En numerosas ocasiones se ha pronunciado el Tribunal Supremo respecto de la aplicabilidad de los planes hidrológicos a las solicitudes formuladas con anterioridad a su entrada en vigor. Ello ha generado una consolidada doctrina jurisprudencial que, finalmente, ha tenido su reflejo en el Reglamento de la Planificación Hidrológica. Sin embargo, a pesar de que actualmente no ofrece ninguna duda la aplicabilidad del plan posterior a los expedientes de concesiones o autorizaciones pendientes de resolución, no existe una solución definitiva respecto de las comunicaciones de usos privativos de aguas públicas. En este artículo abordaré la cuestión desde la perspectiva jurisprudencial y propondré la solución que, a mi juicio, resulta más conforme a Derecho en el actual escenario jurídico.
1. Introducción.
Como consecuencia de la entrada en vigor del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprobó, entre otros, la revisión del plan hidrológico de la demarcación hidrográfica del Guadalquivir, se amplió notablemente la distancia mínima entre pozos. Conforme al artículo 50 de su Anexo VII, en algunos supuestos este intervalo espacial mínimo pasó de cincuenta a quinientos metros.
Ante la presentación de múltiples comunicaciones de usos privativos con anterioridad a la entrada en vigor de dicho plan, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir resolvió con base en las nuevas distancias mínimas. Esta actuación ha dado lugar a numerosas comunicaciones de disconformidad con el uso privativo y, consecuentemente, a un elevado número de recursos contencioso-administrativos.
Con carácter previo, vamos a precisar que en el ámbito doctrinal y jurisprudencial tradicionalmente se han distinguido tres grados de retroactividad. Centrándonos en el orden contencioso-administrativo, y dejando de un lado el grado máximo, conforme a la STS de 17-07-2018 (rec. 4562/2017) existirá una «cierta retroactividad» que habrá que valorar cuando una disposición de derecho transitorio prevea su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor, pero cuyos aspectos aún no se han producido (grado mínimo) o no se han consumado (grado medio). Expresado con mayor precisión, si la norma prevé que sus efectos se produzcan únicamente para el futuro, a mi juicio: la retroactividad será de grado medio si la solicitud se presentó y resolvió conforme a la normativa anterior; y de grado mínimo cuando, a la fecha de entrada en vigor de la nueva norma, todavía no se hubiera dictado resolución.
La presentación de una comunicación de uso privativo de aguas públicas exige, como abordaremos a continuación, una intervención muy concreta por parte de la Administración que, tras su conclusión, deberá comunicarse al interesado en el sentido de expresar su conformidad o disconformidad con el uso pretendido. En este artículo se abordará el supuesto de la «retroactividad mínima», más concretamente, la aplicación del Real Decreto 35/2023 a las comunicaciones presentadas con anterioridad a su entrada en vigor y que no obtuvieron respuesta hasta que cobró vigencia el citado texto reglamentario.1
2. Concesiones o autorizaciones pendientes de resolución final.
La doctrina jurisprudencial ha abordado con reiteración la cuestión relativa a la normativa aplicable a las concesiones de usos de aguas que, interesadas bajo la vigencia de una determinada regulación, se resuelven en sentido desfavorable al peticionario con base en una norma posterior, más restrictiva que la vigente al momento de la solicitud. Así se desprende de la STS de 6-6-2003 (rec. 6377/1997) y la posterior STS de 7-10-2011 (rec. 4455/2007).
Como hemos adelantado con anterioridad, esta jurisprudencia ha tenido finalmente su reflejo en el artículo 90.5 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica. Conforme a dicho precepto, hemos de concluir que cuando el uso del agua pública requiera una concesión o una autorización habrá que estar a la normativa aplicable en el momento en que se dicta la resolución.
3. Comunicaciones de usos privativos de aguas públicas.
3.1. Concepto.
Distinta es la situación contemplada en el artículo 54.2 del TRLA. Se trata de una suerte de «derecho» reconocido en favor de los propietarios de fundos en cuyo interior se encuentren manantiales o aguas subterráneas. La norma prevé que los titulares, bajo determinados requisitos, podrán hacer uso de las aguas siempre y cuando el volumen total anual no sobrepase los 7000 metros cúbicos.
La STS de 15-03-2016 (rec. 2205/2014), describe estos usos privativos como una excepción al régimen general. En particular, antes de la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas solo se precisa una intervención administrativa, de contenido mucho más limitado que el previsto para otros títulos habilitantes, cuyo objeto es comprobar el cumplimiento de los (escasos) requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico. Con su resultado se practicará la correspondiente comunicación al peticionario acerca de la conformidad o disconformidad de la Administración con el uso exorado. No es sostenible, en definitiva, que las comunicaciones integren un mero trámite que una vez presentado deba conducir automáticamente a la inscripción solicitada, como se recuerda en la STS de 29-10-2020 (rec. 4466/2019) y la STS de 12-11-2020 (rec. 6201/2019).
Ahora bien, existe una particularidad muy notable que trae causa de la STS de 12-11-2020 (rec. 6201/2019), consistente en que cuando la única limitación legal o reglamentaria sea que la captación del pozo no guarde las distancias mínimas fijadas en el plan hidrológico, se podrá dispensar y, en consecuencia, inscribir el aprovechamiento en el Registro de Aguas si se obtiene el permiso expreso del titular del aprovechamiento preexistente.
En casos muy concretos se exigirá una autorización para los usos privativos reconocidos en el artículo 54.2 del TRLA. Nos referimos al supuesto de que el pozo se sitúe en la zona de policía de las márgenes, al amparo del artículo 87.4 del RDPH, o cuando se trate de acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, de conformidad con el mismo artículo 54.2 del TRLA. No cabe ninguna duda de que en estos casos, conforme al artículo 90.5 del Real Decreto 907/2007, será de aplicación el plan vigente en el momento en que se dicte la resolución.
3.2. Planteamiento de la cuestión.
Al contrario de lo que sucede con las concesiones y autorizaciones, no existe ninguna disposición expresa respecto de las comunicaciones de usos privativos de aguas públicas que determine que el plan aplicable sea el vigente en la fecha del acto resolutorio. Esta cuestión iba a ser abordada en la STS de 15-06-2023 (rec. 8575/2021), pero el Tribunal Supremo no pudo dar una solución de alcance general al resultar aplicable una previsión normativa concreta (disposición transitoria segunda) que contenía el plan hidrológico aprobado por el RD 1/2016. Expresado de forma sintética, esta disposición contemplaba la aplicación de tal plan a los expedientes que todavía estuviesen pendientes de resolución. El Real Decreto 35/2023, sin embargo, guarda silencio al respecto.
No obstante, el Alto Tribunal igualmente adelantó que, en defecto de normativa de carácter transitorio, la discusión acerca de la normativa aplicable a las solicitudes de carácter reglado —como sucede con las comunicaciones de usos privativos de aguas públicas, al contrario de las concesiones o autorizaciones que tienen carácter discrecional— deberá resolverse «en función de los intereses concernidos». Y también reseñó diversas sentencias que afrontaron supuestos similares, si bien respecto de solicitudes de distinta naturaleza, como era el caso de las licencias de apertura de oficinas de farmacia, licencias VTC o de ampliación de una gran superficie comercial.
Pasemos a una somera exposición de tales resoluciones judiciales:
– La STS de 17-07-2018, nº 1274/2018, rec. 4562/2017, respecto de las licencias VTC, expone cuanto sigue:
«A tal efecto, resulta procedente señalar que la obtención de una autorización o licencia es reglada, de modo que su concesión o denegación dependerá del cumplimiento de los requisitos y límites existentes en el momento de la solicitud. Por ello, la normativa aplicable es la vigente en el momento de la solicitud […] De modo que, como regla general, cuando se produce un cambio normativo, éste resulta aplicable a las solicitudes presentadas tras su entrada en vigor. Ello no impide que, en determinados supuestos, la propia norma pueda establecer disposiciones de derecho transitorio en las que se prevea su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada en vigor pero cuyos efectos aún no se han producido o no se han consumado (retroactividad de grado mínimo o medio). Este sería el caso de una norma transitoria que dispusiese la aplicación del nuevo régimen jurídico a las solicitudes presentadas antes de su entrada en vigor, pero aun no resueltas. Previsión que implicaría una cierta retroactividad que habría que valorar. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no existe previsión de derecho transitorio alguna respecto a las solicitudes presentadas y pendientes de resolución, por lo que no existe base legal alguna para aplicar ese cambio normativo a solicitudes ya presentadas.»
La sentencia aprecia una especialidad en relación con las licencias en el ámbito urbanístico, pero aclarando que no es extrapolable, como si fuera la regla general, al resto del orden administrativo en donde no concurren dichas especialidades.
– La STS de 18-01-2010 (rec. 6378/2005), sobre la ampliación de una gran superficie comercial, indica lo siguiente:
«Por lo pronto debe notarse que los problemas que plantea el cambio de normativa durante la tramitación de una solicitud de autorización no son exclusivos del ámbito urbanístico -sirva de muestra la sentencia de 15 de julio de 2008 (casación 5977/05) relativa a una solicitud de apertura de farmacia-. No puede entonces excluirse que los criterios jurisprudenciales señalados a propósito de licencias urbanísticas sean también acogidos en otras esferas de la actuación administrativa; sobre todo si, como sucede en el caso que nos ocupa -solicitud de licencia para ampliación de una gran superficie comercial- se trata de una materia conceptual y funcionalmente próxima al urbanismo e interrelacionada con éste. Hecha la anterior precisión, es oportuno recordar aquí que, como señalábamos en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2004 (casación 3200/02) […] aquella doctrina jurisprudencial relativa a la norma sustantiva aplicable a las licencias urbanísticas en los supuestos en que tal norma sufre modificaciones durante la sustanciación del procedimiento administrativo, descansa en la necesidad de conjugar y armonizar las exigencias del interés público, de un lado, y las garantías del ciudadano, de otro. Las primeras, demandan la aplicación de la norma vigente en el momento de la resolución del procedimiento, por ser en esa norma en la que, lógicamente, se habrán cristalizado o reflejado las necesidades actuales de la ordenación urbanística.»
Así pues, no cabe excluir la aplicación a otros ámbitos del criterio jurisprudencial admitido en relación con las licencias urbanísticas. Y dentro del estudio de los intereses en conflicto se habrá de conjugar el interés público con las garantías del ciudadano, tal y como se había indicado previamente en la STS de 30-11-2004, rec. 3200/2002.
– La STS de 02-07-2004 (rec. 3138/2002) analiza la aplicación retroactiva de la normativa referente a las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia y concluye lo siguiente:
«Es indudable que el ámbito en el que nos desenvolvemos es el de autorizaciones y no el de sanciones por lo que no puede pretenderse la aplicación de una norma anterior o posterior que fuere más favorable a los intereses de la accionante. Nuestro ordenamiento es contundente en tal sentido. Así el art. 2.3 C Civil no solo establece la irretroactividad de las leyes, si éstas no dispusieran lo contrario sino que el art. 9.3. CE plasma como principio constitucional dicha norma. […] Es obvio que cuando penden de resolución expedientes sobre apertura de farmacias y se han producido cambios normativos ha de estarse a la normativa vigente en el momento de la solicitud sin que le afecten los posteriores (Sentencia de este Tribunal de 24 de junio de 1999), máxime cuando la propia norma así lo establece tal cual más arriba reflejamos.»
Aplica, en definitiva, la regla general de irretroactividad de las normas.
4. Solución que se propone.
En el escenario jurídico planteado, en mi opinión, deben tomarse en consideración los siguientes aspectos:
- El RD 35/2023 obedece a la revisión sexenal que exige la disposición adicional undécima del TRLA. Su análisis no permite afirmar que el sentido último de la misma sea su aplicación a solicitudes presentadas con anterioridad. Por el contrario, cuenta con una única disposición transitoria referida a la adaptación de órganos de desagüe que, lógicamente, no guarda conexión con la cuestión que estamos analizando.
- Como anteriormente se ha apuntado, esta ausencia de régimen transitorio pudiera obedecer a la modificación operada en el artículo 90.5 del Real Decreto 907/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Planificación Hidrológica. Este artículo limita expresamente su ámbito de aplicación a los expedientes de concesiones o autorizaciones. No se trata, por tanto, de un supuesto de inexistencia de régimen transitorio, pues éste existe y se acotó a las concesiones y autorizaciones, por lo que cabe concluir que no se ha querido la extensión de esta retroactividad de grado mínimo a las comunicaciones de usos privativos por disposición legal.
- La precitada STS de 17-07-2018 (rec. 4562/2017) justifica la especialidad admitida en materia de licencias urbanísticas con base, entre otros aspectos, en la complejidad de la tramitación de las modificaciones de los instrumentos de planeamiento. Debe reconocerse que las revisiones de los planes hidrológicos son ciertamente complejas e igualmente precisarán un intervalo temporal amplio. Ahora bien, ninguna referencia se contiene en dicho real decreto a que una de sus finalidades sea terminar con el estatus jurídico anterior, o evitar su consolidación, en cuanto a las distancias mínimas entre pozos que afecten a las comunicaciones de usos privativos de aguas públicas. Es cierto que el artículo 50 del Anexo VII del RD 35/2023 amplía notablemente esta distancia, pero el hecho de que esta modificación normativa revista cierta intensidad no presupone su implícita retroactividad, aunque sea en su grado mínimo.
- En la necesaria ponderación de los intereses concernidos, ha de valorarse singularmente que la distancia mínima entre pozos se trata de una limitación reglamentaria enderezada a la protección de los titulares de los pozos cercanos. Así lo demuestra el hecho de que se puede «dispensar» su aplicación en caso de que el interesado cuente con un permiso expreso del titular del pozo preexistente y legalizado (STS de 12-11-2020, rec. 6201/2019). La protección de los recursos hídricos, y en última instancia el interés general, no es el objeto directo o inmediato de la limitación.
- Aunque los recursos hídricos, lógicamente, han de ser objeto de protección, este tipo de usos privativos de aguas públicas presentan una limitación en su volumen máximo muy específica, pues en ningún caso pueden sobrepasar anualmente los 7000 metros cúbicos. Fuera de estos casos, será necesaria una concesión al amparo del artículo 87.1 tercer párrafo del RDPH, lo que conduciría a la aplicación del Plan Hidrológico aprobado en el año 2023 en virtud del artículo 90.5 del Real Decreto 907/2007.
- En el hipotético supuesto de que la masa de agua subterránea estuviera realmente en peligro, o pudiera llegar a estarlo, el ordenamiento jurídico reconoce a la Administración una instrumento específico para su protección, que puede conducir al establecimiento de limitaciones relativas al derecho reconocido en el artículo 54.2 del TRLA, o incluso a su adopción como medida cautelar, conforme al citado artículo 171 del RDPH. Disponiendo la Administración de herramientas ágiles y específicas para evitar esta situación, a mi juicio resulta desproporcionado sacrificar las garantías del ciudadano y, en última instancia, el principio de legalidad y de seguridad jurídica, con la finalidad de permitir la aplicación de una normativa posterior cuya aplicación a solicitudes anteriores no está prevista.
- No se ignora que la mera comunicación no conduce automáticamente a la inscripción en la Sección B del Registro de Aguas, pues, reiteramos, los usos privativos por disposición legal no están exentos de control administrativo, como se afirma, entre otras, en la STS de 10 de mayo de 2012. Pero esta actividad administrativa de intervención o control deberá ajustarse a la legislación que resulte de aplicación, y esta norma, por lo expuesto, es el RD 1/2016, en cuya virtud se establecía una distancia mínima entre pozos de cincuenta metros, no así de quinientos.
Como conclusión, entiendo que no concurren circunstancias excepcionales que permitan un apartamiento de la norma general prevista en el artículo 2.3 del Código Civil y en la jurisprudencia expuesta. Doctrina que, por otro lado, no es más que una proyección del principio general tempus regit actum. La solución jurídica pertinente, en definitiva, pasa por aplicar el plan vigente en el momento en que se presentaron las comunicaciones. No obstante, es cierto que existe un margen de apreciación sobre la tensión o conflicto que subyace entre los “intereses concernidos”, que pudiera hacer aconsejable un pronunciamiento del Tribunal Supremo, como ya se planteó en la cuestión que presentaba interés casacional en la STS de 15-06-2023 (rec. 8575/2021).
[i] Esta cuestión se planteó en la sentencia del TSJA (Granada) de 16-05-2025 (rec. 987/2024).