TSJ Andalucía (Granada) , 28-07-2025
, nº 3438/2025, rec.195/2023,

Pte: Galindo Sacristán, Beatriz

ECLI: ES:TSJAND:2025:13542

ANTECEDENTES DE HECHO

El recurso de apelación dimana del recurso ordinario n º 205/21, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Almería, a instancia de la entidad Gesgar Invest y Marketing S.L., cuyo objeto es el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mojácar de 29 de marzo de 2021 dictado en expediente n º 5930/20, en el punto relativo a la medida cautelar de cese del uso de determinados apartamentos turísticos, por no estar comprendidos en la licencia municipal concedida en su día.

El recurso de apelación se interpuso contra la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2022 que desestimaba el recurso interpuesto.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal y recibidos y personadas las partes, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

La Sentencia apelada y alegaciones de las partes.

Es objeto de recurso de apelación la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto sobre la base de entender que existe normativa que ampara la existencia de una actividad municipal de control, pudiendo la administración, con la incoación del expediente, adoptar una medida cautelar como la impugnada, todo ello conforme al artículo 42 del decreto 60/2010. Y existían datos o indicios suficientes para que la corporación local incoase expediente en relación a las 29 Unidades de alojamiento de la actora que no están amparadas por licencia y todo ello, sin perjuicio del resultado final del expediente, de manera que la restantes cuestiones sobre el tipo de licencia que exige la actividad desarrollada, procedimiento, a seguir, etc., exceden del ámbito del procedimiento objeto del recurso, pues se refieren a la cuestión de fondo.

El apelante alega:

1.- Vulneración del artículo 185 de la ley del suelo de Andalucía, al no concurrir los presupuestos habilitantes para la adopción de la medida cautelar de cese de actividad en relación con error en la apreciación y valoración de la prueba documental con infracción del artículo 217 de la LEC sobre carga de la prueba.

2.- Error en la apreciación y valoración de la prueba documental con infracción legal, ya que en la medida cautelar de cese de actividad no está amparada por las actas de inspección de la policía local de MOJACAR.

3.- Infracción de la jurisprudencia de la Sala de Granada, e incongruencia omisiva al no dar respuesta a cuestiones planteadas por el recurrente en relación con el decreto 194/2010, de 20 de abril, de establecimientos de apartamentos turísticos. Omisión de valoración de la prueba documental y error en la aplicación del derecho por aplicación incorrecta de dicho decreto.

4.- Vulneración de la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre autorización municipal previa exigible para apartamentos y viviendas de uso turístico.

5.- Infracción del artículo 185.1 de la ley del suelo de Andalucía y jurisprudencia interpretativa. Contradicción de la sentencia de instancia, prescripción y caducidad del expediente de protección de la legalidad urbanística.

El apelado se opone a cada uno de los motivos de apelación y solicita la desestimación del recurso de apelación.

Naturaleza del recurso de apelación.

Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia – Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal «ad quem» la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede «hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso «.

El incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación. En este caso no podemos atender la petición del apelado sobre desestimación ab initio del recurso de apelación por reiteración de los argumentos de la demanda y conclusiones, pues se observa claramente en el escrito de apelación, que el apelante adopta una postura crítica con la Sentencia, y no una meramente reiterativa.

Vulneración del artículo 185 de la ley del suelo de Andalucía, al no concurrir los presupuestos habilitantes para la adopción de la medida cautelar de cese de actividad en relación con error en la apreciación y valoración de la prueba documental con infracción del artículo 217 de la LEC sobre carga de la prueba. Error en la apreciación y valoración de la prueba documental con infracción legal, ya que en la medida cautelar de cese de actividad no está amparada por las actas de inspección de la policía local de MOJACAR.

Lleva razón el apelado cuando señala que no es preciso analizar ahora si los títulos administrativos con que cuenta la recurrente actualmente para ejercer su actividad son definitivamente suficientes o no desde el punto de vista urbanístico, pues ello deberá analizarse con ocasión del examen de la resolución definitiva que recaiga en el expediente iniciado, que es ajena al objeto de este recurso, que es la medida cautelar de cese de actividad con ocasión de la incoación del expediente. Ahora bien, tampoco basta para rechazar la impugnación de una medida cautelar, decir que la Administración está legitimada para adoptarla en base a su actividad municipal de control y con ocasión de la incoación de un expediente, pues el cese de la actividad de vivienda de uso turístico , exige inexcusablemente la concurrencia de dos distintos presupuestos: (i) la adecuada constatación de que en las viviendas cuestionadas se viene ejerciendo la actividad de vivienda de uso turístico, y que su ejercicio no cuenta con el preceptivo título habilitante; y (ii) que la orden de clausura y cese inmediato de la actividad de viviendas de uso turístico sea dirigida a la persona, y/o jurídica, que venga ejerciendo dicha actividad.

Además deben estar presentes en la decisión de la adopción de la medida, elementales razones de interés público y presente también el principio de proporcionalidad.

Antecedentes.

El Ayuntamiento de MOJACAR mediante el Decreto impugnado de fecha 26 de marzo de 2021, (documento 30 del expediente administrativo) acordó la incoación del procedimiento de protección de la legalidad urbanística sobre 29 U de alojamiento por carecer de licencia conforme el artículo 47 del decreto 60/10, requiriendo a la mercantil recurrente, para que en dos meses instase la legalización. Junto a dicha incoación acordó la medida cautelar de cese del uso de apartamentos turísticos de dichas 29 U de alojamiento, por extralimitarse de las condiciones de la licencia municipal (de oficina de alquiler de apartamentos), concedida por acuerdo de la Comisión de gobierno del ayuntamiento de MOJACAR, de 4 de agosto de 2000 a ApartaSur S.L., para 27 U de alojamiento, designadas con los números dos a cuatro, 6,9 a 12, 15, 16, 18, 24 y 105 a 114, al no contar las restantes 29 U de alojamiento, con la preceptiva, licencia urbanística municipal necesaria para el desarrollo de dicho uso.

Según el informe técnico emitido por arquitecto técnico municipal el 3 de diciembre de 2020, consta licencia otorgada a Aparta Sur S.L., por acuerdo de la Comisión de gobierno del ayuntamiento de MOJACAR, de 4 de agosto de 2000 en la que están incluidas solo 27 U de alojamiento que se identifican para los apartamentos turísticos denominados Vista MOJACAR, por lo que el desarrollo del uso de apartamento turístico para la restantes 29 U de alojamiento, se extralimitan de las autorizadas y carecen de la preceptiva licencia urbanística municipal tal como se pone de manifiesto en el acta de la policía local de MOJACAR, de 7 de agosto de 2020.

Normativa de aplicación

El Artículo 181 LOUA establece que:

Medida cautelar de suspensión.

1. Cuando un acto de parcelación urbanística, urbanización, construcción o edificación e instalación, o cualquier otro de transformación o uso del suelo, del vuelo o del subsuelo que esté sujeto a cualquier aprobación o a licencia urbanística previas, se realice, ejecute o desarrolle sin dicha aprobación o licencia o, en su caso, sin orden de ejecución, o contraviniendo las condiciones de las mismas, la persona titular de la Alcaldía deberá ordenar, en todo o en la parte que proceda, la inmediata suspensión de las obras o el cese del acto o uso en curso de ejecución, realización o desarrollo, así como del suministro de cualesquiera servicios públicos. Esta medida se adoptará cuando se aprecie la concurrencia de las circunstancias anteriores, incluso con carácter previo al inicio del expediente de restablecimiento del orden jurídico perturbado».

El Artículo 185. Plazo para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística.

1.Las medidas, cautelares o definitivas, de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado previstas en este capítulo sólo podrán adoptarse válidamente mientras los actos estén en curso de ejecución, realización o desarrollo y dentro de los seis años siguientes a su completa terminación.

El artículo 217 LEC establece sobre carga de la prueba:

«1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

…

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

Posición de la Sala.

Entiende el apelante que si el Ayuntamiento de MOJACAR afirma que, mediante acuerdo de la Comisión de gobierno de 4 de agosto, había concedido licencia municipal a 27 U de alojamiento, pero no a las otras 29 U, y por esta razón incoa un procedimiento de protección de la legalidad urbanística, adoptando la medida de cese de actividad, tendría que ser el Ayuntamiento quien probase la existencia de esa licencia para 27 U y la carencia de licencia para el resto, cuestión que no ha probado a pesar de la disponibilidad probatoria para incluir en el expediente dicho documento.

Con esta alegación, el apelante pretende, con base al artículo 217 LEC trascrito, atribuir al Ayuntamiento de Mojácar la carga de probar que la recurrente carece de licencia. Ello es erróneo, pues si el efecto jurídico pretendido en la demanda es que se declare la improcedencia del cese de actividad por contar con licencia o acto autorizatorio bastante, la prueba de la certeza de su existencia corresponde al recurrente, teniendo en cuenta la dificultad probatoria que supone probar el hecho negativo de su existencia.

Ahora bien, examinadas las circunstancias desde otra perspectiva, sí hemos de acoger la alegación del apelante. Nos hallamos frente a una medida preventiva que se adopta (según el acuerdo impugnado), sobre la base de la existencia de un documento/licencia, que el propio Ayuntamiento aporta, pero que, examinado en su contenido, no puede justificar la adopción de la medida, pues no describe los alojamientos que cuentan con autorización. Por tanto, no es que el Ayuntamiento deba probar la concesión de la licencia, sino su propia afirmación, que es el presupuesto de la adopción de la medida, es decir, debe probar cual es el contenido de la licencia de 4 de agosto de 2000, pues según dice, solo incluía 27 unidades de alojamiento.

No podemos soslayar el análisis de tal presupuesto básico, en base al cual se acuerda el cese de actividad. Y resulta que, examinado el documento aportado por el Ayuntamiento de Mojácar mediante oficio de febrero de 2022, remitido al juzgado de instancia, el Secretario de dicho Ayuntamiento certifica que en la sesión extraordinaria y urgente celebrada por la Comisión de gobierno del ayuntamiento de MOJACAR, el 4 de agosto de 2000, se adoptó el acuerdo que literalmente se transcribe: «Dos. Licencia urbanísticas.

7) Apartasur S.L.

Clase: Oficina de alquiler de apartamentos.

Situación. Calle Miguel Hernández.

Expediente 36/2000.

Visto los informes técnico y jurídico obrantes en el expediente, por unanimidad de los señores Concejales asistentes, se acuerda conceder la licencia solicitada».

Si el único presupuesto para la adopción de la medida de cese es el documento transcrito, que no especifica las 27 U de alojamiento para las que se concedió la licencia, ni por tanto la exclusión de las 29 U de alojamiento, cuya falta de licencia provoca dicho cese, hemos de aceptar la falta de fundamento de la medida adoptada, sin necesidad de analizar a fondo la cuestión de la suficiencia de licencia para ejercer la actividad. Además el apelante aportó documentos que indiciariamente abonan su tesis, como son el de datos actualizados del establecimiento referidos a 56 apartamentos de calle Miguel Hernández de MOJACAR de 10 de octubre de 2018, así como solicitud, dirigida a la Consejería de Turismo y Deporte, Delegación de Almería, de inscripción de apartamentos presentada en noviembre de 1999, e informe del alcalde del ayuntamiento de MOJACAR, de 10 de julio de 1997, relativo a solicitud de licencia de primera ocupación de 60 viviendas, sitas en calle Miguel Hernández sobre la existencia de licencia de primera ocupación para 60 viviendas en calle Miguel Hernández, autorizándose provisionalmente, la contratación de suministros de agua y energía eléctrica (expediente 9/97). Consta también aportada copia de la solicitud de licencia de 10 de julio de 1997 referida a dichas 60 viviendas. Con ello no quiere decirse que el recurrente posea indubitadamente licencia para la explotación de todos los apartamentos turísticos cuya actividad se ha suspendido, pero sí que resulta cuestionable el presupuesto en el que se apoya el municipio para acordar la medida, teniendo en cuenta que aunque a ello no se refiere el apelante, no se acredita tampoco ni se menciona, que se adopte por razones de interés público ni que se hayan ponderado los intereses en juego en atención al principio de proporcionalidad. Ello es suficiente para la estimación del primero de los motivos de apelación, puesto que al ayuntamiento correspondía justificar los presupuestos de la medida, aunque en principio la prueba de la licencia correspondiera al recurrente.

Tampoco las actas de la policía local son contundentes, así, el acta policial de 7 de agosto de 2000, aunque refleja la falta de licencia de actividad para la explotación de apartamentos turísticos, sin embargo, debió ser completada como recoge el informe técnico municipal de agosto de 2000, que obra al documento 9 del expediente, para indicar sobre qué unidades de alojamiento se está desarrollando el uso de apartamentos turísticos.

Conviene añadir que, en este caso, la propia administración parte de la posibilidad de legalización de la actividad, como consta en la propia resolución que incorpora requerimiento de legalización en el plazo de dos meses, circunstancia que también apoya la tesis de la recurrente sobre la improcedencia de la adopción de la medida cautelar.

Y sin olvidar que ya esta misma Sala, ha apreciado, en otras ocasiones (rollo de apelación 7080/19 sentencia de 27 de febrero de 2020), que la actividad de arrendamiento de apartamentos turísticos que la actora lleva realizando lo es en base a títulos jurídicos desde el año 1999, y con la tolerancia de la administración municipal, que no actuó sino hasta el año 2018. Por tanto, dicha actividad ha estado desarrollándose durante muchos años sin impedimento alguno de la administración municipal.

Todo lo anterior lleva a estimar el primer motivo de apelación, y exonera del análisis de la invocada aplicación del Decreto 15/90, de 30 de enero, por el que se crea y regula la organización y funcionamiento del registro de establecimientos de actividades turísticas y el Decreto 14/90, sobre requisitos mínimos de infraestructura de establecimientos, hoteleros y apartamentos turísticos, por lo dispuesto en la disposición transitoria del decreto 194/2010, puesto que tal cuestión, al igual que la efectiva disposición de licencias de autorización y funcionamiento por parte del apelante, si constituye la cuestión a resolver cuando recaiga la resolución que finalice el procedimiento administrativo tras la tramitación del requerimiento de legalización que contiene el acuerdo impugnado. Igual cabe decir sobre la aplicación de la doctrina contenida en la invocada Sentencia del TS de 19 de noviembre de 2020, recurso 1550/20, y no es momento oportuno para el examen de las alegaciones sobre prescripción y caducidad del expediente de protección de la legalidad urbanística que no habían finalizado a la fecha de el dictado de la resolución o sobre la desviación de poder también alegada.

Al estimarse el recurso de apelación, procede la no imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

FALLO

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad Gesgar Invest y Marketing S.L. contra la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2022 dictada en recurso ordinario n º 205/21, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Almería, que se revoca, y en su lugar se estima el recurso interpuesto frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Mojácar de 29 de marzo de 2021 dictado en expediente n º 5930/20, en el punto relativo a la medida cautelar de cese del uso de determinados apartamentos turísticos, que se deja sin efecto.

Sin imposición de costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 01 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024019523, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la referida Disposición Adicional Decimoquinta o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.