Primero. Corresponde a este Tribunal la competencia para el conocimiento y la resolución de este recurso especial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 46.2 y 4 de la LCSP y en el Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha sobre atribución de competencias de recursos contractuales de fecha de 25 de septiembre de 2024 (BOE de fecha de 3 de octubre de 2024).

Segundo. El recurso se refiere a un contrato de servicios que, por su valor estimado, es susceptible de recurso especial en materia de contratación (artículo 44.1.a) de la LCSP). Asimismo, se recurre el acuerdo de adjudicación, acto susceptible de recurso conforme al artículo 44.2.c) de la LCSP.

Tercero. La interposición del recurso se ha producido dentro del plazo legal del artículo 50.1 de la LCSP, al no haber transcurrido más de quince días hábiles entre la fecha de publicación del acto impugnado, y la de presentación del recurso.

Cuarto. Respecto a la legitimación, el recurso se ha interpuesto por una entidad legitimada al tratarse de un licitador que resulta excluido de la licitación del contrato en virtud del acuerdo que ahora impugna y, por lo tanto, cumple el requisito de constituirse como «persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso» (artículo 48 de la LCSP).

Quinto. En lo referente al fondo del asunto, la recurrente señala que la exclusión es nula de pleno derecho toda vez que se basa en que no estaba al corriente del cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social a fecha final de presentación de ofertas, sin embargo, disponía de un certificado de estar al corriente, con validez de 6 meses, el día 10 de abril de 2025, y, adicionalmente, contaba con un nuevo certificado positivo de 16 de abril de 2025. Por lo tanto, entiende que la documentación aportada era suficiente en el momento de licitar, y que el error advertido fue subsanado en virtud del principio de self cleaning.

Sexto. Por su parte, el órgano de contratación señala que, en el momento de la apertura de la documentación administrativa de los licitadores, el Ayuntamiento obtuvo certificado negativo de la TGSS de la recurrente a fecha fin de presentación de ofertas. Por lo tanto, viendo que la empresa no se encontraba al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social, la mesa acordó requerir subsanación de esta, indicando que el certificado debía ser a fecha de fin de presentación de ofertas. En el plazo concedido, CHOOSING BIG SL no presentó el certificado requerido, por lo que la mesa entendió que dicha subsanación no fue acreditada, no estando admitida la subsanación de la subsanación.

Estima, pues, el órgano de contratación que procede la desestimación del recurso, por no acreditar las certificaciones presentadas que a fecha de fin de presentación de ofertas la empresa se encontrarse al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.

Séptimo. El acuerdo recurrido se fundamenta en que la entidad recurrente estaba incursa en prohibición de contratar al no estar al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social en la fecha en que finalizó el plazo para la presentación de ofertas. En este sentido, el artículo 71.1.d) de la LCSP establece lo siguiente:

«No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y que deberán inscribir en el Registro laboral correspondiente.

En relación con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el mismo cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de tales deudas.»

Sentado lo anterior, cabe recordar que el TJUE viene admitiendo el denominado «self cleaning», que, al amparo de lo dispuesto por el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE, permite a quienes estén incursos en un motivo de exclusión del artículo 57.4 de la Directiva demostrar su fiabilidad. Dice en este sentido la STJUE de 14 de enero de 2021 (C-387/19, «RTS infra BVBA»), lo siguiente:

«A este respecto, en primer lugar, cabe recordar que, en virtud del artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24, todo operador económico que haya incurrido en uno de los motivos de exclusión facultativos contemplados en el artículo 57, apartado 4, de dicha Directiva podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad, y, si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no podrá quedar excluido del procedimiento de contratación por ese motivo. Así pues, esta disposición introduce un mecanismo de medidas correctoras (self cleaning), al conferir a los operadores económicos un derecho que los Estados miembros deben garantizar al transponer la citada Directiva, cumpliendo las exigencias establecidas por esta [véase, por analogía, en relación con el artículo 38, apartado 9, de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (DO 2014, L 94, p. 1), que es equivalente al artículo 57, apartado 6, de la Directiva 2014/24, la sentencia de 11 de junio de 2020, Vert Marine, C 472/19, EU:C:2020:468, apartados 16 y 17]».

El Pleno de este Tribunal, en sesión celebrada el 5 de abril de 2022, adoptó un acuerdo sobre la aplicación del «self-cleaning» contemplado en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero, en el que concluimos lo siguiente (énfasis añadido):

-Las prohibiciones para contratar se aplicarán a todos los licitadores que concurran a un procedimiento de contratación sujeto a la LCSP, no solo al propuesto como adjudicatario.

– Los licitadores deberán no encontrarse incursos en prohibición para contratar al fin del plazo de presentación de ofertas.

– El licitador propuesto como adjudicatario no podrá encontrarse incurso en prohibición para contratar, al tiempo de la celebración del contrato.

– Durante la licitación el órgano de contratación podrá exigir que se acredite no encontrarse incurso en prohibición para contratar, cuando aprecie indicios de lo contrario y no solo en el trámite previsto en el artículo 150.2 de la LCSP.

– Encontrarse en causa de prohibición para contratar es causa de exclusión. – Previamente a declarar la exclusión, cuando se aprecie la existencia de una prohibición para contratar, ha de ponerse de manifiesto al licitador afectado, concediéndole la oportunidad de probar su fiabilidad, pese a la existencia de un motivo de exclusión.

Ello incluye además la posibilidad de regularizar su situación tributaria y en materia de Seguridad Social, procediendo al pago o a la celebración de un acuerdo de fraccionamiento o aplazamiento del mismo o acreditando la suspensión de su eficacia con ocasión de su impugnación, administrativa o judicial.

En aplicación de estos criterios podemos citar nuestra Resolución 629/2024, en la que señalamos lo siguiente:

Hemos referido en los Antecedentes como el recurrente, en contestación al requerimiento realizado por el órgano de contratación, aportó un certificado negativo de la Seguridad Social, acompañado de un informe sobre el importe y situación de sus deudas con esta, y un documento de ingreso por el referido importe. En definitiva, con el reconocimiento de que, en la fecha en la que se le requiere la acreditación de su aptitud para contratar, incurre en prohibición para hacerlo, acompaña la medida de «self cleaning» que ha adoptado para demostrar su fiabilidad (en línea con lo manifestado en el final de nuestro Acuerdo, antes referido, de 5 de abril de 2022, que ha procedido al pago de la deuda pendiente).

El órgano de contratación, en el requerimiento de subsanación, actúa con total acierto, puesto que, no siendo necesario requerir al recurrente para que demuestre su fiabilidad (en tanto este ya había procedido a hacerlo), era procedente acreditar la eficacia de la medida adoptada al efecto. Y esto solo podría hacerse mediante la aportación de un certificado positivo expedido por la Seguridad Social, según exige el artículo 14.2 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas o documento de pago de la deuda pendiente.

No resulta, sin embargo, ajustada a Derecho, según se desprende de nuestro tan citado Acuerdo de 5 de abril de 2022, considerar retirada la oferta del recurrente. Esta resolución no se ajusta a la interpretación del artículo 140.6 de la LCSP a la luz de lo dispuesto por el artículo 57.6 de la Directiva 2014724/UE, en tanto ha quedado acreditada la eficacia de la medida de «self cleaning» adoptada por el recurrente, al que debe considerarse, por ello, no incurso en prohibición de contratar. Procede, por lo tanto, la anulación del acuerdo teniendo por retirada la oferta del recurrente».

Pues bien, a la vista de nuestro Acuerdo de 5 de abril de 2022, en el presente supuesto no resulta conforme a Derecho la exclusión de la recurrente. Esta decisión no se ajusta a la interpretación del artículo 140.6 de la LCSP a la luz de lo dispuesto por el artículo 57.6 de la Directiva 2014724/UE, en la medida en que, mediante la presentación de un certificado positivo de la Seguridad Social de 16 de abril de 2025 durante el trámite de subsanación acordado por la mesa de contratación, quedó acreditada la eficacia de la medida de «self cleaning» adoptada por la recurrente, a la que debe considerarse, por ello, no incursa en prohibición de contratar.

En vista de lo anterior, debe estimarse el recurso, anulando la exclusión impugnada, No obstante, en cuanto a los efectos de esta decisión, este Tribunal ha venido afirmando que, una vez abiertos los sobres que contienen la información sobre los criterios evaluables mediante fórmulas, el resultado de la licitación ya es conocido, y en esas condiciones ya no es posible reconocer discrecionalidad alguna a la mesa de contratación a la hora de aplicar la valoración, puesto que de otro modo no sería posible garantizar su imparcialidad y objetividad, que es el fundamento último de la doctrina de la discrecionalidad técnica. Así lo hemos concluido al anular el procedimiento licitación en Resoluciones 243/2023 de 3 de marzo, 943/2023 de 13 de julio, 1621/2023 de 14 de diciembre o 115/2024 de 1 de febrero.

No siendo admisible la retroacción de actuaciones a fin de admitir el licitador indebidamente excluido, procede anular el procedimiento de licitación.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación