TSJ País Vasco , 18-09-2025
, nº 403/2025, rec.992/2022,

Pte: Da Silva Ochoa, Juan Carlos

ECLI: ES:TSJPV:2025:3014

ANTECEDENTES DE HECHO

Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de PALACIO TORRE ARRIAGA SL recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se estíme integramente el mismo y se dictase sentencia en los términos contenidos en el mismo.

El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

La Administración apelada ha pedido la inadmisión del del recurso de apelación y, subsidiariamente, su íntegra desestimación.

Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 16 de septiembre de 2025, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Objeto del proceso

Se interpone el recurso devolutivo contra la Sentencia nº 131/2022, de 29 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de esta Villa, por la que se desestima la demanda interpuesta por la sociedad «PALACIO TORRE ARRIAGA SL» contra el Decreto del Ayuntamiento de Erandio nº 2119/2020, de 28 de octubre, que desestima los recursos de reposición interpuestos frente a los anteriores Decretos nº 2688/2019 y 2815/2019.

La parte apelante pide de esta Sala lo que sigue:

«dicte nueva Sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso de apelación formulado, se dicte nueva Sentencia por la que, por estimación de cualquiera de los motivos de este recurso y con revocación de la recurrida, se declaren nulos, revoquen y queden sin efecto, por no ser conformes a Derecho los actos objeto del RCA como son: i) el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Erandio número 2119/2020 de 28 de Octubre desestimatorio del recurso de reposición formulado por mi poderdante contra los anteriores ii) Decreto 2688/2019 de fecha 28 de Noviembre de 2019 y iii) Decreto 2815/19 de 12 de Diciembre, a su vez denegatorio de la caducidad del expediente, a fin de que este Juzgado y previos los trámites legales oportunos, incluido el recibimiento del RCA a prueba, dicte Sentencia por la que se declaren nulos, revoquen y queden sin efecto, por no ser conformes a Derecho los antedichos actos objeto de recurso y en particular la orden de demolición que contienen de las obras consistentes en la preparación de cierre provisional en la parcela catastral nº 249 del polígono 11 en la parte trasera de Altzaga Erandiogoikoa nº 45 de Erandio en la parcela catastral nº 902011257 situada en colindancia por lindero norte con supuesto camino municipal y de restitución de la finca a su estado anterior a tales obras, incluyendo dicha Sentencia que se solicita la anulación de los todos los pronunciamientos incluidos en la parte dispositiva de tales actos especialmente la orden de demolición total de obras supuestamente clandestinas consistentes en la preparación de cierre en la parcela catastral nº 902011257 de Erandio así como la orden de restitución de dicha parcela a su estado original y por ende anule también el expediente de restauración de la legalidad urbanística en el que se han dictado condenando al Excmo. Ayuntamiento de Erandio a dictar los actos precisos para ello.

Además de la anterior pretensión igualmente se solicita, de estimarse el motivo tercero de este recurso , en base a la previsión contenida en el artículo 31.2 LJCA , que por la Sentencia que recaiga en este RCA se reconozca el derecho de mi poderdante a que el Ayuntamiento de Erandio, previa retroacción de las correspondientes actuaciones administrativas, tenga que incoar y resolver, previamente a la resolución final del correspondiente procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, el oportuno expediente de legalización de cierre provisional en la parcela catastral nº 249 del polígono 11 en la parte trasera de Altzaga Erandiogoikoa nº 45 de Erandio en la parcela catastral nº 902011257 situada en colindancia con supuesto camino municipal, a que se refieren los actos recurridos, conforme al procedimiento de legalización debido y previsto en los apartados 2, 3, 4 y 5 del art. 221 de la LSUPV de 30 de Junio de 2006, incluida una fase de prueba, y en el que el Ayuntamiento deba aplicar a la legalización de tales obras la figura de la licencia provisional o en precario de tales obras provisionales de cierre conforme permite el «obiter dicta» contenido en la pg. 17 de la STSJPV 43/2021 de 2 de Febrero .

De no estimarse las anteriores pretensiones, y de forma subsidiaria de estimarse el motivo cuarto de este recurso y/o el motivo no resuelto por la Sentencia de origen, se interesa que la Sentencia que se dicte en este RCA se anulen los actos recurridos al menos en su particular por el que ordenan la demolición total de todos las obras de preparación y/o ejecución de cierre en la parte trasera de la parcela catastral nº 902011257 limitando dicha orden de demolición a la retirada de la parte del cierre actual que presente una altura superior a los 2 metros o, al menos, una vez demolido el cierre actual, reconociendo el derecho de mi poderdante a cerrar nuevamente su propiedad, cumpliendo la normativa vigente (altura máxima de 2 metros compuesto por un murete de 50 cms y un elemento de cierre superpuesto (de elementos naturales, madera o alambre) de 1,50 metros), colocando dicho cierre con estas características previstas en la normativa vigente en la misma ubicación o alineación que presentaba lo que el fallo refiere como antigua valla metálica. En este caso se interesa igualmente la retroacción de actuaciones para, en mérito a dicho reconocimiento de situación jurídica individualizada de derecho al procedimiento administrativo debido que igualmente se ejercita mediante esta demanda de plena jurisdicción, por la Sentencia que recaiga en este RCA se reconozca el derecho de mi poderdante a que el Ayuntamiento de Erandio, previa retroacción de las correspondientes actuaciones administrativas, tenga que incoar y resolver, previamente a la resolución final del correspondiente procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, el oportuno expediente de legalización de todas las obras de preparación y/o ejecución de cierre (excluida la parte del mismo que sobrepase los 2 metros de altura o, al menos, cumpliendo la normativa vigente-altura máxima de 2 metros compuesto por un murete de 50 cms y un elemento de cierre superpuesto de elementos naturales, madera o alambre de 1,50 metros- colocando dicho cierre con estas características previstas en la normativa vigente en la misma ubicación o alineación que presentaba lo que el fallo refiere como antigua valla metálica) en la parte trasera de la parcela catastral nº 902011257 y en el que el Ayuntamiento deba aplicar a la legalización de tales obras la figura de la licencia provisional o en precario de tales obras provisionales de cierre conforme permite el «obiter dicta» contenido en la pg. 17 de la STSJPV 43/2021 de 2 de Febrero (Doc nº 2), con lo demás que sea procedente en Derecho. En última instancia de estimarse únicamente el quinto motivo del recurso se interesa que, con estimación del mismo, se revoque y deje sin efecto el pronunciamiento de la Sentencia recurrida por el que se imponen a mi poderdante el pago de las costas causadas en la instancia sin limitación alguna absolviéndole de dicha condena en su totalidad. Y todo ello con lo demás que sea procedente en Derecho, incluida la devolución del depósito constituido.

Con imposición de las costas de esta apelación al Ayuntamiento de Erandio. Por ser Justicia que se pide en Bilbao a 19 de Octubre de 2022.»

La Administración apelada ha pedido la inadmisión del del recurso de apelación y, subsidiariamente, su íntegra desestimación.

Sentencia de instancia

1.- Para el Juzgado se debe concluir que no ha habido caducidad del expediente administrativo, toda vez que hubo dos intentos de notificación los días 5 y 9 de diciembre que cumplieron con todos los requisitos legales se realizaron dentro de 3 días, en horarios de mañana y tarde, respectivamente, y dentro del plazo de 3 meses.

2.- No se ha vulnerado el artículo 221.2 de la Ley del Suelo al no haberse concedido procedimiento de legalización. El procedimiento de legalización está previsto solo si la actuación clandestina fuera en principio legalizable. El Ayuntamiento consideró que la actuación clandestina no era legalizable, y lo justificó en la resolución, en la que se expone que la construcción es de un cierre nuevo formado por placas de hormigón que conforman un muro ciego de una altura de 3 m, mientras que las normas subsidiarias de Erandio permiten solamente para los cierres nuevos una altura máxima de 2 m, compuesta por un murete de 50 cm y un elemento de cierre superpuesto de elementos naturales madera o alambre de 1,50 m.

Estas apreciaciones son enteramente correctas para la sentencia de instancia, que constata que el cierre ejecutado es el descrito en la resolución impugnada, sin que quepa estimar la provisionalidad que alega la demandante, porque ni está justificada jurídicamente, ni físicamente, a la vista de sus características. Es indudable que nos hallamos ante un cierre nuevo al que es de aplicación la normativa del año 1993, porque el anterior cierre -según la propia demandante- era una valla metálica muy deteriorada por su antigüedad que nada tiene que ver con el ahora ejecutado.

3.- El acto no es nulo por tener un contenido imposible. No hay ninguna imposibilidad de derribar el muro ilegalmente construido. Otra cosa es la imposibilidad de volver a colocar la antigua valla metálica; pero es indiscutible que la restauración de la legalidad urbanística, que supone necesariamente la demolición de lo ilegalmente construido, puede producirse con imposibilidad física de devolver las cosas a su estado original por causa imputable precisamente a quien ejecutó la ilegalidad.

4.- Tampoco se han vulnerado los principios de proporcionalidad y menor demolición, porque aquí no hay un error cometido de buena fe, ni complejidad técnica de la construcción, ni una obra que globalmente esté dirigida al bien común, ni suponga una creación de riqueza. Aquí hay una construcción clandestina e ilegal en su totalidad, y ante semejante muro realizado en contra de la normativa municipal la única respuesta proporcional es su demolición total.

5.- Por todo ello, el Juzgado desestima íntegramente la demanda

Recurso de apelación

1.- Se ha producido la caducidad del expediente de restauración de la disciplina urbanística, porque no existió notificación el 5 de diciembre de 2019, como erróneamente afirma la sentencia, y la más moderna doctrina del Tribunal Supremo ha descartado que el mero intento de notificación de la resolución sea ya hábil para interrumpir el efecto de la caducidad (con extensa cita de la STS 1104/2022, de 27 de julio).

El intento de notificación del día 9 de diciembre de 2019 debe considerarse un primer intento, de manera que el segundo se encontraría ya fuera del plazo de 3 meses que determinaba la caducidad, al haber sido incoado de oficio el expediente el 9 de septiembre anterior.

2.- No existe norma urbanística que ampare la decisión municipal de ordenar la retirada del cierre construido por el apelante. El art. 5.2.2.8 de las NNSS.

El art. 221.2 LSU permite conceder un trámite de obtención de licencia de legalización de obras antes de ordenar la demolición, ya que las obras son de mera sustitución del cierre existente antes de la entrada en vigor de las actuales NNSS de 1993, con errónea valoración de la prueba aportada al efecto.

Es dudoso que la parcela no sea suelo urbano, a pesar de estar clasificada como suelo no urbanizable en las NNSS de 1993. Además, cuando se ejecutó el anterior cierre, el suelo colindante no era un «camino público», por lo que no existía la obligación de retranqueo que imponen los arts. 5.2.2.7 y 5.2.2.8 de las NNSS, y el perito declaró que las obras de sustitución no han perjudicado el camino y «entiende» que no molestan a nadie. Y, finalmente, existen en el municipio otros muros nuevos más cercanos a caminos públicos, sin que el Ayuntamiento haya ordenado su demolición.

3.- La sentencia adolece de incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre la distancia de retranqueo a la que debe reconstruirse el cerramiento.

4.- La orden de demolición vulnera los principios de proporcionalidad, congruencia y menor demolición, al exigir la destrucción de una obra y de una riqueza económica de forma absolutamente innecesaria e injustificada por encima de lo que el propio Ayuntamiento considera ilegalizable (dos metros de cierre de muro de hormigón).

Oposición al recurso de apelación

1.- Con carácter previo, el Ayuntamiento alega la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía, conforme al art. 85.4 en relación con 81.1.a) LJCA.

Por Auto de 28 de febrero de 2023, que ha ganado firmeza, esta Sala desestimó este motivo previo de oposición a la apelación.

2.- El procedimiento fue incoado el 9 de septiembre de 2019, mediante Decreto nº 1971/2019, y finalizó por medio del Decreto nº 2688/2019, de 28 de noviembre, que se intentó notificar al interesado hasta en cuatro fechas distintas y en ocho franjas horarias, siempre dentro del plazo máximo fijado de tres meses, que culminaba el 9 de diciembre de 2019 (véanse las diligencias del Notificador municipal y de la Policía Local a los Folios 191-194 EA).

Día 02/12/2019 a las 12:43 horas.

Día 03/12/2019 a las 09:52 y 12:12 horas.

Día 04/12/2019 a las 11:45 y 13:40 horas.

Día 09/12/2019 a las 16:00, 20:00 y 21:00 horas.

Por ello, no hay causa de caducidad del expediente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40.4 LPAC, que dispone que «a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado», como así se acredita en el expediente.

3.- El primero de los decretos recurridos, Decreto nº 2688/2019, de 28 de noviembre (Folios 182-190 EA) confirma el carácter ilegalizable de las obras ejecutadas y ordena la demolición del cierre.

4.- No concurre incongruencia omisiva, pues el submotivo ahora aducido « la petición de que se estimara la posibilidad de legalizar las obras del cierre de sustitución, aunque fuera con la altura limitada a 2 metros que establece el art 5.2.2.8, en la misma ubicación donde se encontraba el cierre anterior » constituía una pretensión no ejercitada en el recurso contencioso administrativo que ha sido correctamente rechazada en el Auto de 28 de septiembre de 2022, que acordó no haber lugar a aclarar la sentencia a quo.

El demandante pretendió obtener, vía aclaración de sentencia, un pronunciamiento favorable no articulado en la instancia.

5.- No se ha producido una indebida condena en costas, porque e la Juzgadora a quo no ha estimado la concurrencia del supuesto de serias dudas de hecho y de derecho para excepcionar la imposición de las costas procesales, y dicha apreciación ha de ser mantenida en esta alzada.

Criterio del Tribunal sobre la caducidad del expediente

Se discute por las partes el efecto enervador de la caducidad de los intentos de notificación que constan en el expediente administrativo. El art. 42.2 LPAC prevé que los intentos de notificación infructuosos se repetirán una sola vez. Se trata de una norma que pretende limitar la obligación de diligencia de las administraciones públicas, permitiendo tener por debidamente intentada la notificación sin ulterior trámite. Nada impide, por este motivo, que las administraciones realicen más de dos intentos de notificación, siempre que se lleven a efecto antes de que venza el plazo que determina la caducidad, pues se trata de una actividad en claro beneficio de la persona interesada, cuyos derechos se ven ampliados de este modo.

La cuestión de la práctica de los intentos de notificación de los actos administrativos es eminentemente casuística, como reitera la jurisprudencia. Los tribunales deben atender a las circunstancias que concurren en cada caso, pues de este modo se alcanzan valoraciones más precisas respecto del cumplimiento de las obligaciones de la administración y de la persona interesada. Por otra parte, la STS 1104/2022, en la que se apoya este motivo de apelación, se refiere a la notificación postal (mediante carta certificada), mientras que los intentos de notificación que se discuten ahora son los llevados a cabo por un agente notificador de la propia administración, lo que presenta características distintas respecto de la constancia de los mismos.

No hay discusión entre las partes sobre la fecha de caducidad del expediente: el 9 de diciembre de 2029, por haberse incoado el mismo mediante resolución de 9 de septiembre anterior.

Constan en el expediente administrativo (folios 191 ss.) numerosos intentos de notificación, repartidos en cuatro fechas: el 2 de diciembre (a las 12:43, en la sede de la empresa), el 3 de diciembre (a las 09:52 y a las 12:12, en el mismo lugar), el 4 de diciembre (a las 11:45 y a las 13:40, en el mismo lugar), el 9 de diciembre (a las 16:00 y a las 20:00 en el domicilio de la empresa, y a las 21:00 en el domicilio particular del titular de la empresa).

Alega el apelante, dando por bueno el intento del día 2, que el segundo intento debió realizarse, a más tardar, el día 5, para cumplir con el plazo de tres días previsto en el art. 42.2 LPAC. Por tanto, el intento del día 9 estaba fuera de ese plazo y, en consecuencia, no tenía el efecto de impedir la caducidad.

Por los mismos motivos por los que el apelante admite que el día 2 se intentó correcta e infructuosamente la notificación, debe estimarse correcto el intento del día 4 (ambas produjeron en las mismas circunstancias). Como se ha razonado, la multiplicación de los intentos (dentro el plazo de los 3 meses siguientes a la incoación del expediente) no perjudica, sino que beneficia, a la persona a notificar. Aún admitiendo la rigorista interpretación que propone la parte apelante, el intento de notificación del día 9 tendría el efecto de enervar la caducidad, puesto que se practicó dentro de los 3 días hábiles siguientes al día 4 (por ser festivo el día 6, y coincidir con el fin de semana los días 7 y 8).

Criterio del Tribunal sobre la posibilidad de legalización de las obras

Los epígrafes 5.2.2.7 y 5.2.2.8 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Erandio, permiten concluir, como hace la sentencia apelada, que la obra ejecutada sin licencia por parte de la ahora apelante no es legalizable. No se trata de una obra de reposición o sustitución de un cierre anterior, sino la construcción de un cierre nuevo. Y sus características, no controvertidas entre las partes como realidad física existente y comprobable, contravienen la normativa urbanística de aplicación. Esta realidad física, además, fue objeto de determinación al valorar la cuantía de la obra ejecutada en el Auto de esta Sala 28 de febrero de 2023, con el que se aquietaron las partes.

El cerramiento está formado por placas de hormigón que conforman un muro ciego de una altura de 3 metros, cuando las NNSS de Erandio solamente permiten, para los cierres nuevos, una altura máxima de 2 metros, compuesta por un murete de 50 cms y un elemento de cierre superpuesto (de elementos naturales, madera o alambre) de 1,50 metros.

Criterio del Tribunal sobre la congruencia de la sentencia

La incongruencia omisiva es el vicio procesal que concurre cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes. Sin embargo, no toda falta de pronunciamiento expreso supone que se produce incongruencia. Así ocurre cuando cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( STC 44/2008, de 10 de marzo). En efecto, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007, cit.; 176/2007, de 23 de julio; y 29/2008, de 20 de febrero).

En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio).

Por otra parte, «según la jurisprudencia la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( SSTS de 13 de junio de 1991 , 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia.» ( STS 8811/2011, rec.: 1448/2009).

Del tenor literal de la sentencia se desprende que los objetos del proceso no son otros que la legalidad y la posibilidad de legalizar el cerramiento, vistas las dimensiones y materiales empleados, y sobre ellos se pronuncia sin omisión alguna el Juzgado. La cuestión relativa a las circunstancias en las que puede reconstruirse dicho cerramiento pertenece a un debate necesariamente distinto, que deberá sustanciarse en el correspondiente procedimiento de licencia, y que podrá ser revisado por la jurisdicción cuando se adopten los actos administrativos susceptibles de control judicial.

Esta misma es la conclusión a la que llega el Auto de 28 de septiembre de 2022, que declara que no procede la aclaración de la sentencia dictada y ahora apelada.

Criterio del Tribunal sobre la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida adoptada por la Administración

Ya desde el año 1955, en que se aprobó el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, rige en nuestro Derecho el principio de proporcionalidad o congruencia entre los actos de intervención y los motivos y fines que los justifiquen, de modo que si fueren posibles varios actos de intervención habrá de elegirse el menos restrictivo de la libertad individual. El actual art. 4 de la Ley 40/2015 dispone que las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias.

Esta proporcionalidad en la intensidad de la intervención administrativa se debilita cuando lo que concurren son actos de edificación o uso del suelo, realizados sin licencia o ejecutados al margen de las condiciones impuestas, pues no cabe adoptar medidas de suspensión previa. En estos casos la legislación urbanística impone a las administraciones locales el requerimiento de legalización o licencia, y en caso contrario, la orden de demolición.

La jurisprudencia ha venido señalando (por ejemplo, STS 28 de noviembre de 2001) que el principio de proporcionalidad no tiene por finalidad obstaculizar las medidas de restauración de la legalidad urbanística infringida, sino la de suavizar la aplicación de la norma en aquellos supuestos en que un leve incumplimiento acarrea muy graves consecuencias, sin que el principio de proporcionalidad pueda evitar el resultado querido por la norma, que es en el caso presente la demolición de lo abusivamente construido. Y es que el principio de proporcionalidad o «menor demolición» ha ido dando paso a una nueva corriente jurisprudencial del TS que postula el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición de las obras contrarias al orden urbanístico; así, la STS, Sala 3ª, 15/02/2012, RC 5346/2008 (EDJ 2012/19199) ha dispuesto que:

«…simplemente diremos (…) en relación con el principio de proporcionalidad, o de menor demolición, que, siendo cierta la existencia de una línea jurisprudencial que proclamó, tiempo atrás, tal principio, la misma ha sido superada (…) por una nueva corriente jurisprudencial caracterizada por el carácter preceptivo y no facultativo de la demolición como medida restauradora de los valores infringidos por la conducta ilícitamente realizada, especialmente cuando están en juego suelos especialmente protegidos por su valores ecológicos y medioambientales, como es el caso en que el suelo está protegido por valores forestales y en el que están prohibidos las edificaciones destinadas a usos residenciales, en cuyo caso la demolición debe interpretarse en el sentido de una consecuencia obligada de la imposibilidad de legalización, pues es la Administración la que está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal y a la defensa de los valores protegidos con motivo de las clasificaciones y calificaciones urbanísticas. No existe, pues, la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos. Por ello, es aplicable la jurisprudencia de esta Sala surgida precisamente con motivo de la restauración de la legalidad urbanística, de la que es representativa la STS de esta Sala de 28 de marzo de 2006, en la que indicamos que «Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad (…)». Y la de 2-10-02 declara: «En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (…) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley ( art. 103.1 (9) CE ) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición»».

En el caso presente, como ya se ha razonado, y correctamente declara la sentencia apelada, por las características que el propio apelante ha resuelto darle en cuanto a la ubicación, los materiales y las dimensiones, resulta de imposible legalización a la luz del régimen urbanístico aplicable, por lo que no se advierte la posibilidad de una solución distinta de la demolición de los construido.

No existe, en definitiva, motivo para alterar lo resuelto por el Juzgado, por lo que el recurso de apelación debe ser desestimado.

Costas

La condena en costas impuesta en la instancia se debe confirmar, al no haberse acreditado excepción alguna al régimen general previsto en el art. 139.1 LJCA. Y conforme al mismo precepto, las de la apelación deben ser soportadas por la parte apelante hasta el límite de 1.000 euros, atendida la índole de la controversia y el uso del foro.

Por lo razonado, este Tribunal Superior de Justicia dicta el siguiente

FALLO

1.- Se desestima el presente recurso de apelación.

2.- La parte apelante soportará las costas de la apelación en la forma dispuesta en la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso – administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso – administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de 3 de junio de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el BANCO SANTANDER, con n.º 5627 0000 01 099222, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un «Recurso».

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

DILIGENCIA.- En Bilbao, a 18 de septiembre del 2025

La extiendo yo, letrado de la administración de justicia, para hacer constar que en el día de hoy la anterior sentencia, firmada por quienes la han dictado, pasa a ser pública en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes, quedando la sentencia original para ser incluida en el libro de sentencias definitivas de esta sección, uniéndose a los autos certificación literal de la misma, procediéndose seguidamente a su notificación a las partes. Doy fe.