Se están preparando los pliegos para un contrato de concesión de servicios.

El técnico de contratación plantea que, con el fin de favorecer la participación de empresas de nueva creación y de nuevos autónomos, no se exija al potencial adjudicatario -en la fase de requerimiento de documentación- estar dado de alta en la Seguridad Social o en el régimen de autónomos, el alta en el IAE, el certificado de exención del impuesto emitido por la AEAT, la habilitación profesional, etc. Propone que estos requisitos se acrediten únicamente en el momento de iniciar la prestación del servicio y una vez formalizado el contrato.

Con ello se pretende permitir la concurrencia de emprendedores, tanto personas físicas como jurídicas, que todavía no ejercen la actividad y que solo decidirían iniciarla en caso de resultar adjudicatarios del contrato.

¿Es posible redactar el pliego en esos términos, aplazando la exigencia y acreditación de dichos requisitos hasta el inicio efectivo de la prestación?

¿Qué requisitos de solvencia económica y técnica deberían exigirse teniendo en cuenta la posible participación de emprendedores recientes (que ya tengan tal condición antes del inicio del plazo de presentación de ofertas)?

Respuesta

En lo que aquí interesa, el art. 71.d) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dispone que no pueden contratar con las administraciones públicas quienes no se hallen al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de seguridad social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen.

Por su parte, el art. 150.2 LCSP 2017, en la regulación de la adjudicación del contrato, prevé que una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el art. 145 LCSP 2017 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del art. 140 LCSP 2017 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo. Es decir, la documentación justificativa referida a que la sociedad está válidamente constituida y que conforme a su objeto social puede presentarse a la licitación, así como que el firmante de la declaración ostenta la debida representación para la presentación de la proposición y de aquella, que cumple los requisitos de solvencia económica, financiera y técnica o profesional exigidos, en las condiciones que establezca el pliego, y que no está incursa en prohibición de contratar por sí misma ni por extensión como consecuencia de la aplicación del art. 71.3 de esta Ley.

De acuerdo con estas disposiciones, no cabe diferir al inicio efectivo de la prestación la acreditación de aspectos tales como el alta en la Seguridad Social o en el régimen correspondiente, la regularidad en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o la habilitación profesional exigible para el ejercicio de la actividad. Su concurrencia debe verificarse en el momento legalmente previsto y, en todo caso, antes de la perfección del contrato. La LCSP 2017 ya favorece la concurrencia (la sustitución inicial de la documentación por una declaración responsable), pero no autoriza a transformar la aptitud para contratar en un requisito meramente eventual o que esté condicionado a la adjudicación.

El Informe 6/2021, de 17 de diciembre de 2021, de la JCCA de la Comunidad de Madrid señala que la ausencia de prohibiciones de contratar (como hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social) debe concurrir necesariamente tanto en la fecha final de presentación de ofertas como en el momento de perfección del contrato, conforme al art. 140.4 LCSP 2017, sin que ello implique que la acreditación documental deba exigirse a todos los licitadores desde el inicio del procedimiento. La normativa de contratos públicos opta por un modelo de simplificación administrativa en el que el cumplimiento se declara inicialmente mediante declaración responsable (DEUC) y se comprueba, como regla general, solo respecto del licitador propuesto como adjudicatario en el trámite del art. 150.2 LCSP 2017, mediante certificación administrativa referida a un momento inmediato anterior a la adjudicación. Lo que la LCSP 2017 no autoriza es a diferir la aptitud a la fase de ejecución, aunque sí a concentrar su acreditación efectiva en el momento procedimental legalmente previsto, evitando cargas innecesarias y exclusiones automáticas contrarias a la finalidad de concurrencia.

Recientemente, la JCCPE en su Informe 46/2024, de 12 de diciembre de 2024, ha concluido lo siguiente:

• – para acreditar que el licitador está al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias (…) no es necesaria la acreditación de estar dado de alta en el impuesto sobre actividades económicas si se obtiene la certificación emitida por órgano competente de la administración tributaria conforme a lo previsto en el RD 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos;

• – la acreditación puede ser realizada mediante la presentación del certificado por el licitador a requerimiento de los servicios del órgano de contratación o la obtención directa del mismo por éstos en el caso de que así se autorice expresamente por el licitador, de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.1.k) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT-.

En cuanto a la solvencia de empresas de nueva creación, la LCSP 2017 ya prevé mecanismos para no excluir a emprendedores; por ejemplo, el art. 90.4 LCSP 2017 establece que cuando el contratista sea una empresa de nueva creación, entendiendo por tal aquella que tenga una antigüedad inferior a cinco años, su solvencia técnica se acreditará por uno o varios de los medios a que se refieren las letras b) a i) anteriores, sin que en ningún caso sea aplicable lo establecido en la letra a), relativo a la ejecución de un número determinado de servicios.

En definitiva, los requisitos de capacidad y ausencia de prohibiciones son condiciones de aptitud que deben verificarse antes de la adjudicación, sin que quepa su aplazamiento a la fase de ejecución.

Conclusiones

1ª. Los requisitos de capacidad para contratar y la ausencia de prohibiciones de contratar (como las relativas a hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social), constituyen requisitos de aptitud que deben concurrir y verificarse antes de la perfección del contrato, por lo que no resulta conforme con la LCSP 2017 diferir su acreditación al inicio de la ejecución, aunque la Ley permita, por razones de simplificación administrativa, sustituir inicialmente su acreditación por una declaración responsable y concentrar la comprobación documental en el trámite del art. 150.2 LCSP 2017 respecto del licitador propuesto como adjudicatario.

2ª. La finalidad de favorecer la concurrencia y la participación de empresas de nueva creación no puede articular por tanto mediante el aplazamiento de los requisitos de aptitud, sino a través de mecanismos específicos de simplificación y proporcionalidad, como la utilización del DEUC, o la configuración flexible de los requisitos de solvencia, especialmente en el caso de empresas de nueva creación conforme al art. 90.4 LCSP 2017.