Planteamiento

Tras la adjudicación y formalización de un contrato de obras de reparación de un teatro con un importe de adjudicación de 410.000 euros, con ocasión de la firma del acta de comprobación del replanteo, la directora de la obra visita la zona junto al contratista y detectan que la cubierta está bastante peor de lo que se pensaba por lo que se requiere una actuación integral. Se firma el acta y emite el informe establecido en el art. 141.1 del RD 1098/2001 en el que se determina:

“- Que la estimación razonada del importe de las actuaciones es de 96.000€ sin IVA, lo que supone un incremento sobre el presupuesto inicial del proyecto del 25,34%.

– Que debe ampliarse el plazo de ejecución por dos meses.”

En el acta de comprobación del replanteo se determinó que ambas partes entendían la necesidad de la suspensión temporal del inicio de las obras.

Se plantean las siguientes cuestiones:

– ¿Procede acordar la suspensión como determina el acta o ampliar el plazo de ejecución como determina el informe? ¿O ambas cosas?

– Posteriormente, ¿podemos tramitar conjuntamente la modificación del proyecto y la del contrato o primero debemos modificar el proyecto y luego el contrato?

– Entrando en el fondo de la modificación del contrato, ¿entienden posible la misma por alguna de las letras del art. 205.2 LCSP 2017? Así, de entrada, no vemos aplicable ninguna de ellas:

a) No entendemos que pueda justificarse que es imposible el cambio de contratista por razones técnicas o económicas.

b) No se trata de una modificación por circunstancia sobrevenida e imprevisible.

c) Entendemos que es sustancial por el importe.

¿Cuál es su opinión al respecto?

Respuesta

De acuerdo con el art. 141 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-,

• “1. Si como consecuencia de la comprobación del replanteo se deduce la necesidad de introducir modificaciones en el proyecto la dirección redactará en el plazo de quince días, sin perjuicio de la remisión inmediata del acta, una estimación razonada del importe de dichas modificaciones.

• 2. Si el órgano de contratación decide la modificación del proyecto ésta se tramitará con arreglo a las normas generales de la Ley y de este Reglamento, acordando la suspensión temporal, total o parcial de la obra, ordenando en este último caso la iniciación de los trabajos en aquellas partes no afectadas por las modificaciones previstas en el proyecto.”

De esta forma, cuando tras el replanteo se acuerda modificar el proyecto, debe suspenderse temporalmente la obra (total o parcialmente) para acomodar esas modificaciones. En este caso ambas partes ya pactaron la suspensión inicial en el acta de replanteo, de modo que procede mantenerla mientras se tramita la modificación. Por otro lado, al aumentar los trabajos en un 25,3% parece lógico y necesario ampliar el plazo de ejecución.

La modificación del contrato exige tramitar una modificación del proyecto técnico. El art. 242.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dispone que, al estimarse necesaria una modificación, el director de obra debe solicitar al órgano de contratación la autorización para iniciar el correspondiente expediente, que incluirá:

• “a) Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.

• b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mínimo de tres días.

• c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos.”

Solo una vez aprobado el proyecto modificado se modifica el contrato. En concreto, el RGLCAP (art. 162.2) exige que la dirección de obra proponga al órgano de contratación los nuevos precios y la repercusión sobre el plazo, y que la conformidad escrita del contratista a esos precios y a la nueva duración sea condición indispensable para iniciar los trabajos nuevos. En conclusión, no puede modificarse directamente el contrato sin modificar antes el proyecto; el expediente incluirá ambas fases en orden: primero proyecto, después contrato.

Por otro lado, el art. 205.2 LCSP 2017 solo autoriza modificaciones del contrato en supuestos tasados. Analizando cada letra:

a) Obras adicionales: Se permite añadir trabajos siempre que (1) no sea posible cambiar de contratista por razones técnicas o económicas, y (2) el incremento no exceda el 50% del precio inicial. En nuestro caso el aumento es menor al 50%, pero el punto crítico es el primer requisito. En principio, siempre va a ser posible licitar de nuevo. De hecho, la LCSP 2017 afirma expresamente que “En ningún caso se considerará un inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista.”

En nuestro caso, no parece razonable afirmar que técnica o económicamente sea imposible sustituir al contratista actual.

b) Circunstancias sobrevenidas e imprevisibles: Se admite modificar por imprevistos siempre que un administrador diligente no lo hubiera previsto, sin alterar la naturaleza global del contrato, y sin superar el 50% del precio inicial. Podría discutirse si el hallazgo de defectos ocultos en la cubierta constituye tal imprevisión. Si se trata de daños evidentes solo tras desmontar la cubierta, podría entenderse imprevisible; pero si el edificio era antiguo o presentaba síntomas evidentes, quizá no resulte de aplicación. En resumen, el supuesto podría aproximarse a 205.2.b si se considera la cubierta como un riesgo oculto no previsto en el replanteo. Sin embargo, si se estima que una Administración diligente debió preverlo en el proyecto inicial, tampoco se cumpliría la letra b)

c) Dada la cuantía de la modificación, en ningún caso puede considerarse ésta como no sustancial.

En definitiva, ninguna de las letras a), b) o c) se ajusta de manera indiscutible al supuesto. No hay imposibilidad clara de cambiar de contratista (a), no está absolutamente probado que los desperfectos fueran imprevisibles (b), y el porcentaje califica la modificación de sustancial (c). Al no concurrir las circunstancias del art. 205, la LCSP 2017 exige en su art. 212.2 que estas modificaciones den lugar a la resolución del contrato.

Conclusiones

1ª. Cuando tras la comparación del replanteo se detecta la necesidad de modificar el proyecto, procede suspender temporalmente la obra y, si la modificación supone un aumento de los trabajos, es posible ampliar proporcionalmente el plazo de ejecución.

2ª. La modificación del contrato de obras requiere previamente la modificación del proyecto técnico, debiendo tramitarse en ese orden: primero la aprobación técnica del proyecto modificado y luego la modificación contractual.

3ª. Las modificaciones sustanciales del contrato no previstas en los pliegos solo son admisibles en los supuestos muy tasados del art. 205.2 LCSP 2017; si no se cumplen, procede la resolución del contrato y no su modificación.