Ideas generales sobre la retroactividad de la ley penal
Nuestro Código Penal sanciona la irretroactividad de la ley penal en su artículo 1 cuando establece que: no será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración. Y su artículo 2, con respecto a las penas a imponer, dispone, que no será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad.
No obstante, lo anterior, este principio tiene una excepción que también prevé nuestro Código Penal en su artículo 2.2: “No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario”.
A modo de introducción hemos de señalar que para que un hecho sea típico y, por lo tanto, pueda ser catalogado como delictivo, se exige su predeterminación: es decir, debe existir una descripción de la conducta prohibida con anterioridad a la comisión de esta.
No habría seguridad jurídica alguna si la norma aplicable no fuera anterior a la conducta a la que se aplica, pues no habría conocimiento de las consecuencias de los propios actos en el único momento relevante para ejercitar la propia autonomía: el de la realización del acto, el del ejercicio de la libertad.
El que la ley deba ser no solo certa, sino también praevia, es algo tan insoslayable a partir del valor de la seguridad jurídica que, en la propia enunciación del principio de legalidad penal como derecho fundamental (artículo 25.1 de la Constitución), y más allá de la proclamación como principio de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables (art. 9.3), se menciona dos veces el factor temporal: nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta -delito leve- o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
La retroactividad penal favorable se revela como un imperativo de la justicia, como una consecuencia del principio de proporcionalidad o la más amplia prohibición de exceso. Debemos aplicar la norma posterior al hecho menos punitiva para el encausado si esta es el fruto de una valoración distinta del injusto penal. Seguir castigando hoy lo que ya no nos parece lesivo o reprochable sería tanto como aplicar una pena que se considera excesiva o innecesaria.
Aunque con frecuencia se invocan razones humanitarias, la retroactividad de la ley más benigna posee un fundamento de justicia. La modificación de la ley es signo de un cambio valorativo operado en el ordenamiento jurídico: el legislador manifiesta una revisión de su primitiva concepción. Mantener a ultranza la irretroactividad equivaldría a condenar al autor de acuerdo con una concepción más severa que el propio ordenamiento jurídico repudió y la ley ya no profesa. Se vulneraría, en definitiva, la justicia material.
El postulado de retroactividad penal favorable no tiene que ver, en principio, ni con la seguridad jurídica, ni con el principio de legalidad, ni con la tipicidad del delito.
Que el principio de retroactividad favorable al reo no se encuentre expresamente recogido en la Constitución no significa que carezca de fundamento o rango constitucional. Aunque esta garantía nada tiene que ver con la seguridad jurídica o la garantía de previsibilidad, la evolución de este principio en nuestro ordenamiento está unida al principio de legalidad; y es que este postulado se recoge en los apartados relativos al mismo en:
– el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.15.1);
– la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art.49.1).
El artículo completo se puede leer en este enlace Examen de la doctrina emanada del Tribunal Supremo (Plenos) en relación a la aplicación retroactiva de la LO 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual
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