Primero. El recurso ha sido debidamente interpuesto ante este Tribunal, que es competente para su resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la LCSP y en el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales de fecha 21 de mayo de 2025 (BOE de fecha 02/06/2025).

Segundo. La recurrente se encuentra posicionada en segundo lugar en el orden de clasificación de ofertas, por lo que está legitimada para la impugnación de la adjudicación ex artículo 48 de la LCSP.

Tercero. Uno de los presupuestos legales para abrir la vía del recurso especial en materia de contratación es que nos hallemos ante uno de los contratos relacionados en el artículo 44.1 de la LCSP y dentro de ellos, que se trate de una de las actuaciones administrativas que a renglón seguido define el Legislador en el artículo 44.2 del mismo texto legal como norma imperativa o de «ius cogens».

El valor estimado del contrato de servicios licitado supera con creces 100.000 € (artículo 44.1 letra a) de la LCSP); y además se impugna el acuerdo de adjudicación (artículo 44.2 letra c) de la LCSP).

Cuarto. El recurso se ha interpuesto en el plazo especial del artículo 58.1 a) del Real Decreto-Ley 36/2020, esto es, dentro de los diez días naturales a contar desde la notificación del acuerdo de adjudicación.

Quinto. En cuanto al fondo del asunto, la recurrente alega indefensión considerando que se ha vulnerado su derecho de defensa por no permitirle el acceso a la oferta de la adjudicataria con base en una declaración de confidencialidad indebida y admitida por el órgano de contratación.

Todo el recurso se basa en el quebranto del derecho de defensa de TECNOLOGIAS VIALES APLICADAS TELVA, S.L. y así expresa:

«Con fecha 8 de septiembre de 2025, antes de la adjudicación definitiva y con intención de acelerar los trámites, TEVA presentó escrito ante el Ayuntamiento solicitando la vista y acceso al expediente de contratación (DOCUMENTO nº 2), particularmente a las ofertas técnicas de los licitadores concurrentes, muy especialmente la de la mercantil EYSA, que lideraba la clasificación provisional, y a la documentación relativa a la valoración de las mismas, incluida cualquier justificación de oferta en presunción de anormalidad (baja temeraria) que hubiera sido aportada. El objeto de dicha solicitud era poder conocer detalladamente las características de la oferta de EYSA que habían sido valoradas por la Mesa de Contratación, ante la posibilidad de preparar una impugnación fundada en caso de resultar TEVA no adjudicataria.

Tras completarse el informe técnico de valoración y el trámite de adjudicación, el Órgano de Contratación adjudicó definitivamente el contrato a EYSA, aprobando la propuesta de la Mesa. TEVA reiteró su solicitud de acceso al expediente una vez conocida la adjudicación (mediante escrito presentado inmediatamente después de la resolución de adjudicación definitiva y con el mismo texto), insistiendo en obtener copia de la oferta técnica de EYSA y de la justificación de su oferta anormalmente baja, al amparo de lo dispuesto en el art. 52 de la LCSP y normativa concordante, que garantizan el acceso de los licitadores al expediente tras la adjudicación, salvo las debidas reservas de confidencialidad acorde al Art. 133 LCSP.

El 29 de septiembre de 2025, TEVA recibió, a través de la sede electrónica del Ayuntamiento, la notificación de la adjudicación del contrato a favor de EYSA, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Torrevieja (documento nº 1 reseñado). Dicha notificación incluía la puntuación obtenida por las ofertas en cada criterio de adjudicación y la identidad del adjudicatario, así como la indicación de los recursos procedentes. Desde esa fecha quedó abierto el plazo legal para interponer el presente recurso especial, plazo que, como se ha indicado, TEVA ha respetado escrupulosamente al formular esta impugnación.

Con fecha 3 de octubre de 2025, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Torrevieja adoptó un Acuerdo mediante el cual aceptó la declaración de confidencialidad solicitada por EYSA (DOCUMENTO nº 3) respecto de numerosos apartados de su oferta técnica y de la memoria justificativa de su baja en presunción temeridad. En concreto, a instancias de EYSA, el Ayuntamiento declaró reservados/confidenciales aproximadamente el 83% del contenido de la oferta técnica de EYSA. De igual manera la práctica totalidad de la memoria justificativa de la viabilidad de su oferta económica anormalmente baja se consideró confidencial. Basta señalar que incluso los índices de la memoria técnica y de la justificación de la baja han sido considerados, en su mayor parte o en su totalidad, como confidenciales y aparecen íntegramente censurados en la documentación entregada.

Esta confidencialidad se declaró de forma genérica y sin motivación individualizada, alcanzando incluso a aspectos clave del proyecto que habían sido objeto de valoración por los servicios técnicos o que resultan esenciales para verificar el cumplimiento de los pliegos del contrato. En su inmensa mayoría, dichos apartados no pueden, a juicio de esta parte, considerarse confidenciales, pues no guardan relación alguna con secretos técnicos o comerciales, ni con informaciones cuyo conocimiento pudiera ser utilizado para falsear la competencia. Por el contrario, abarcan elementos como la descripción general de la solución propuesta, las características técnicas de los equipos ofertados, su marca y modelo, la configuración de la red de comunicaciones, el cronograma de ejecución, la distribución de tareas o los índices y sumarios de las memorias técnicas y justificativas, entre otros».

Y prosigue la recurrente:

«A consecuencia del referido acuerdo, el Ayuntamiento facilitó a TEVA, en respuesta a su solicitud de acceso, únicamente una versión no confidencial de la oferta de EYSA (DOCUMENTO nº 4). En concreto, a instancias de EYSA, el Ayuntamiento declaró reservados/confidenciales aproximadamente el 83% del contenido de la oferta técnica de EYSA. De igual manera la práctica totalidad de la memoria justificativa de la viabilidad de su oferta económica anormalmente baja se consideró confidencial. Basta señalar que incluso los índices de la memoria técnica y de la justificación de la baja han sido considerados, en su mayor parte o en su totalidad, como confidenciales y aparecen íntegramente censurados en la documentación entregada. Dicha documentación constaba de 43 páginas (de las 218 que constaba su memoria según se comprueba de la numeración), la mayor parte de ellas fuertemente testadas (tachadas en negro), sin contenido inteligible ni información útil relativa a la oferta técnica de EYSA. Entre los escasos datos no ocultados apenas figuran generalidades o títulos de secciones, pero ninguna de las especificaciones técnicas, metodología o detalles de ejecución ofrecidos por EYSA que habían sido evaluados en el proceso de licitación al formar parte de los criterios de valoración. Igualmente, la justificación de la baja temeraria de EYSA se entregó prácticamente en blanco (DOCUMENTO nº 5), con la casi totalidad de sus párrafos ocultos bajo la declaración de confidencialidad. En suma, TEVA no pudo acceder de forma efectiva a los elementos sustanciales de la oferta adjudicataria.

Debido a la situación descrita, la adjudicación a EYSA unida a la falta de acceso al contenido material de su oferta, TEVA se ha visto impedida de conocer las características concretas de la oferta ganadora relacionadas principalmente con los criterios de valoración (por ejemplo, los equipos propuestos, ubicación de las cámaras, red de telecomunicaciones, sistemas o soluciones ofertados, su cronograma de trabajo, etc.), así como de examinar la razonabilidad de la oferta económica anormalmente baja aceptada por la Administración. Al no disponer de esa información esencial, TEVA no puede en este momento determinar ni argumentar con solvencia si la oferta de EYSA incurre en incumplimientos del pliego técnico, si la valoración que recibió en cada apartado es objetivamente cuestionable, o si su oferta económica adolece de inviabilidad. En consecuencia, la presente impugnación se centra en la vulneración procedimental y del derecho de defensa sufrida, solicitando al Tribunal las medidas necesarias para restablecer la transparencia y posibilitar, en su caso, un examen de fondo de la adjudicación, tal como se detalla en la petición final»,

Tras citar la doctrina de los tribunales de recursos contractuales sobre la correcta aplicación del equilibrio entre transparencia y confidencialidad considera la defensa de la recurrente que TEVA, S.L., se ha visto en una situación de merma de sus posibilidades de defensa pues desconoce los términos de la oferta de la adjudicataria y, por tanto, si esta incurre en incumplimiento del pliego técnico o si la valoración que recibió es objetivamente cuestionable, y de las razones para justificar su oferta incursa en presunción de baja anormal así como los motivos por los cuales el órgano de contratación ha aceptado dicha oferta.

Además de considerar que no se puede declarar confidencial prácticamente toda la oferta técnica de la adjudicataria, la representación de la recurrente apostilla que:

«Por otra parte, aun cuando esta parte no puede recurrir en este momento la aceptación de la oferta anormalmente baja, por no habérsele facilitado la memoria justificativa de EYSA al haber sido declarada confidencial en su integridad, sí puede advertirse, a la vista del informe municipal de aceptación de la baja, un indicio revelador de deficiente motivación

Dicho informe fundamenta la admisión de la oferta exclusivamente en consideraciones de precio, al afirmar que los importes ofertados «se corresponden con los del mercado», que «existen ofertas de proveedores que los respaldan» o que la adjudicataria «dispone de una plataforma propia que abarata costes». En consecuencia, toda la argumentación gira en torno al importe ofertado, sin hacer referencia a ninguno de los motivos legítimos previstos en el artículo 149.4 de la LCSP (ahorros en la fabricación o prestación, soluciones técnicas o condiciones excepcionales, innovación u originalidad de la propuesta, cumplimiento de obligaciones sociales o medioambientales o existencia de ayudas públicas).

Esta ausencia de valoración cualitativa, centrando la justificación en el mero precio, no satisface las exigencias legales de motivación ni permite comprobar si la oferta fue correctamente aceptada. Se trata, por tanto, de un indicio de posible infracción del artículo 149.4 de la LCSP, que esta parte no puede verificar ni fundamentar adecuadamente mientras se mantenga la confidencialidad de la justificación».

Por todo ello, considera la recurrente que se ha quebrantado su derecho de defensa y que con tal declaración de confidencialidad carece de argumentos para evaluar la oferta de la adjudicataria y para oponerse a la misma, tanto en sus valoraciones como en la aceptación de las justificaciones (desconocidas) de su oferta incursa en presunción de anormalidad.

En razón de todo lo argumentado TEVA instrumenta las pretensiones que se han señalado en antecedentes de hecho.

Sexto. En contra de lo expresado por la recurrente, se posiciona el informe del Ayuntamiento de Torrevieja suscrito por el Director de la Asesoría Jurídica con fecha 13 de octubre de 2025.

Tras la exposición detallada y cronológica de los hitos más relevantes en esta licitación seguida por el procedimiento abierto, el informe del órgano de contratación se ampara en la doctrina de los tribunales de recursos contractuales sobre los límites al acceso de la información de las ofertas de los demás licitadores concurrentes debido a la salvaguarda del deber de confidencialidad.

De esta manera, advierte:

«En el presente caso, la especificidad tecnológica del material que es objeto del contrato, así como el diseño de la solución técnica que se propone para cubrir la zona delimitada por la propuesta municipal, confieren a este procedimiento una especial sensibilidad desde el punto de vista de las soluciones a unas necesidades que deben implementarse, por disposición legal, en todas las ciudades de más de 50.000 habitantes, en lo que constituirá un mercado reñido donde la competencia será especialmente exigente.

Y ésta es precisamente la valoración que realiza el órgano de contratación a propuesta de los técnicos del expediente y de la propia mesa de contratación municipal, lo que avala un procedimiento contrastado por diferentes órganos independientes entre sí y, por tanto, una motivación desde ópticas diferentes, la técnica, la jurídica y la política, que no puede calificarse de arbitraria, sino que atiende a la necesaria discrecionalidad técnica que debe presidir la valoración de conceptos jurídicos indeterminados».

E insiste:

«En todo caso, como también tiene sentando el TACRC, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso.

En el presente procedimiento, donde la discrecionalidad técnica se centra en las memorias técnicas aportadas por los licitadores, que han sido adecuadamente valoradas por la mesa de contratación, con la asistencia de los servicios técnicos municipales adscritos al contrato, que conocen los pliegos y las soluciones que ofrece el mercado, la valoración asignada a cada una de ellas fue de máximos, de modo que la adjudicación se resolvió de manera objetivada por el precio ofertado por cada licitador, por lo que el acceso al expediente tiene aún más carácter instrumental si cabe, porque del mismo no habrían resultado variaciones de ninguna clase en la valoración.

Es decir que, dado el escaso o nulo resultado a obtener del acceso al expediente, éste solo puede calificarse como meramente indagatorio, lo que, a juicio del TACRC, viene vedado por el artículo 52.3 de la LCSP, debiendo haber identificado el recurrente aquellos elementos concretos del expediente que requiere para fundamentar su recurso ante el Tribunal, en lugar de solicitar, con fines indagatorios, el acceso a todo el expediente».

Tras la cita del contenido del artículo 52 de la LCSP, el informe del Ayuntamiento de Torrevieja manifiesta en contra de la recurrente que:

«Es evidente que el precepto no se refiere a la posibilidad de formular recursos contra la presunta denegación de acceso al expediente, sino que en todo momento se refiere a formular recurso sobre los criterios que han servido de base a la adjudicación y, que como ya ha quedado establecido, se han basado exclusivamente en el precio, único factor dirimente de la licitación. Y ese dato era suficientemente conocido por el recurrente que, de hecho, formuló alegaciones contra el proceso de cribado de las ofertas en baja desproporcionada, alegaciones que fueron tenidas en cuenta por la mesa y, sin embargo, en esta fase del procedimiento, no formuló alegación alguna contra la valoración de las memorias técnicas cuyo contenido ahora dice necesitar para fundar su posición.

Es por ello, que no cabe hablar de indefensión ni imposibilidad de acceder a la tutela judicial efectiva, porque, de un lado, tenía acceso a toda la información relevante – el precio – y, de otro, por aplicación de la doctrina de los actos propios, el propio recurrente se vedó esa posibilidad al aceptar la valoración de las memorias técnicas sin cuestionar siquiera la confidencialidad o su contenido.

Concluye suplicando la desestimación del recurso.

Séptimo. En cuanto a las alegaciones de la adjudicataria, se opone a que su declaración de confidencialidad fuer genérica y completa de su Memoria Técnica, sosteniendo que solo afectó a determinadas partes de su oferta. Asimismo, sostienes que el informe de valoración de los criterios sujetos a un juicio de valor es extremadamente motivado, en el que se realiza una comparación entre las ofertas, diferencia ítems, compara modelos y funcionalidades de los elementos ofertados por cas licitador y además está suscrito no por un técnico municipal sino por dos. Así, indica que se identifica con precisión los modelos y tipologías de equipos ofertados por cada licitador, incluyendo a EYSA (por ejemplo, cámaras Traffic Eye Smart Sensor y Pelco Spectra, sensores Bosch Immision Monitoring Box, entre otros). Del mismo modo, expone las carencias o debilidades de las demás propuestas, aplica los parámetros y criterios del pliego y atribuye la puntuación obtenida en cada subapartado; explicando para ello las razones que sustentan las calificaciones. Por tanto, el argumento de TEVA centrado en que desconocía los fundamentos de las puntuaciones se contradice con el propio contenido del expediente, que revela que la información necesaria para articular su defensa estaba publicada y a su disposición desde la fase de valoración técnica.

Señala que con ese cuerpo motivacional se sabe qué se valoró, cómo y por qué EYSA resultó mejor, sin necesidad de publicar el código fuente de la solución, su arquitectura interna o sus condiciones comerciales con fabricantes.

Respecto del acceso a la justificación sobre la viabilidad económica de la oferta de EYSA, manifiesta que sus ofertas se diferencian solo en 23.620,57 euros y en el resto de criterios automáticos obtuvieron la misma valoración, por lo que cuestiona que con esa diferencia tan reducida pueda encontrar motivos para que su oferta sea considerada inviable. Asimismo, invoca la discrecionalidad técnica del órgano de contratación en la valoración de su justificación, así como la motivación incluida en el informe sobre los razonamientos esgrimidos para aceptar su justificación.

Octavo. Todo el recurso se centra en el quebranto del derecho de defensa de la recurrente para conocer tanto la oferta técnica de la adjudicataria como de las justificaciones que dio cuando se detectó que su oferta se encontraba incursa en presunción de valores anormalmente bajos.

Examinadas las alegaciones del recurso, se procederá a examinar en primer término la referida a la solicitud de acceso al expediente que plantea el recurso en base al quebranto del principio de transparencia, que se alega por haber mantenido el órgano de contratación la declaración de confidencialidad que hizo la adjudicataria de determinados elementos de su oferta técnica, a pesar de que alcanza su extensión a más del 80% del documento.

Como decíamos recientemente en la Resolución 1039/2025, de 10 de julio, la doctrina de este Tribunal sobre el acceso al expediente y las limitaciones al mismo, como consecuencia de la confidencialidad de la información suministrada, puede sintetizarse así:

«a. El carácter confidencial de la documentación no puede declararse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación o entidad contratante decidir de forma motivada (Resolución nº 58/2018, de 19 de enero).

b. El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución nº 732/2016, de 23 de septiembre).

c. La confidencialidad sólo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros (Resolución nº 393/2016, de 20 de mayo).

d. En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente a la parte actora más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso o reclamación (Resolución nº 741/2018, de 31 de julio)».

Pues bien, sobre el alcance la interpretación del artículo 133.1 de la LCSP y de su antecedente, el artículo 140 del derogado Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público el Tribunal, como ya decíamos anteriormente-, ha desarrollado una asentada doctrina (expresada, entre otras, en las Resoluciones 1239/2022 de 13 de octubre, 244/2024 de 22 de febrero, 1264/2024 de 10 de octubre, 1554/2024 de 5 de diciembre, 1604/2024 de 12 de diciembre, 302/2025 de 5 de marzo o 498/2025 de 3 de abril, entre otras) cuyos aspectos relevantes a los efectos del presente recurso exponemos a continuación.

El carácter confidencial de la documentación no puede señalarse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado. A estos efectos es relevante señalar que, como ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, «(…) el concepto de «secreto comercial», tal como se define en el artículo 2, punto 1, de la Directiva 2016/943 o en una disposición correspondiente de Derecho nacional, solo se solapa en parte con los términos «información facilitada [designada] como confidencial» que figura en el artículo 21, apartado 1, de la Directiva 2014/24. En efecto, según el propio tenor de esta última disposición, la información a la que hace referencia comprende «por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas», lo que indica, como ha observado el Abogado General en los puntos 34 y 35 de sus conclusiones, que la Directiva 2014/24 protege un ámbito de confidencialidad más amplio que el de los secretos técnicos y comerciales. Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las normas en materia de obtención, utilización o revelación ilícitas de secretos comerciales, en el sentido de la Directiva 2016/943, no eximen a las autoridades públicas de las obligaciones de confidencialidad que pueden resultar de la Directiva 2014/24 (…)» (STJUE de 17 de noviembre de 2022 -C-54/21 «Antea Polska» § 55)».

En definitiva, el ámbito de la confidencialidad contemplado en el artículo 133.1 de la LCSP excede el de los «secretos empresariales» regulados en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales. Esta es, por otra parte, nuestra doctrina: en la Resolución 1262/2024 de 10 de octubre, en la que, con cita de otras anteriores, definimos los secretos técnicos o comerciales -en definitiva, el ámbito del artículo 133.1 de la LCSP- como el «conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación» y exigimos que, para que pueda reputarse confidencial, la documentación debe reunir, además, los siguientes requisitos: a) que comporte una ventaja competitiva para la empresa, b) que se trate de una información verdaderamente reservada, es decir, desconocida por terceros, c) que represente un valor estratégico para la empresa y pueda afectar a su competencia en el mercado.

Cual sea el ámbito de la información confidencial es una cuestión eminentemente casuística, en la que, como dijimos en la Resolución 149/2018 de 16 de febrero, «en el conflicto entre el derecho de defensa del licitador descartado y el derecho a la protección de los intereses comerciales del licitador adjudicatario, se ha de buscar el necesario equilibrio de forma que ninguno de ellos se vea perjudicado más allá de lo estrictamente necesario», teniendo en cuenta, además, que «el principio de confidencialidad es una excepción al principio de acceso al expediente que se configura como una garantía del administrado en el momento de recurrir. Como tal excepción debe hallarse justificada por la necesidad de protección de determinados intereses, correspondiendo a quien ha presentado los documentos cuyo acceso se quiere limitar la carga de declarar su confidencialidad» (Resolución 741/2018 de 31 de julio).

La concreción, en cada caso, de la información que, por ser confidencial, no debe ser comunicada a terceros corresponde al órgano de contratación. En la ya citada Resolución 1262/2024 de 10 de octubre manifestamos que «es el órgano de contratación quien tiene la competencia para analizar la documentación señalada por el licitador como confidencial, pues el carácter confidencial no puede ser declarado de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, ni ser aceptada dicha declaración de forma acrítica por parte del órgano de contratación. Será este, por tanto, quien a la vista de los argumentos del licitador, quien determine si, efectivamente, concurren los requisitos y criterios señalados para poder otorgarle carácter confidencial, sacrificando así el principio de transparencia y el derecho de defensa de los licitadores en favor del deber de confidencialidad».

El órgano de contratación, en esta tarea, ni está vinculado por la declaración del licitador (STJUE de 7 de septiembre de 2021 -C-927/19 «Klaipedos»-, § 117) ni puede limitarse a aceptar sistemáticamente las solicitudes de los licitadores de calificar como confidencial toda la información que estos no deseen divulgar a los licitadores competidores, en tanto esta práctica puede no sólo menoscabar el equilibrio entre el principio de transparencia y la protección de la confidencialidad, sino también vulnerar los principios de tutela judicial efectiva y buena administración (STJUE Antea Polska, § 64).

En relación con la tutela judicial efectiva, la Sentencia considerada resalta que la ponderación entre la protección de la información confidencial y este principio «ha de tener en cuenta, en particular, el hecho de que, a falta de información suficiente que le permita comprobar si la decisión del poder adjudicador relativa a la adjudicación del contrato adolece de eventuales errores o ilegalidades, un licitador excluido no tendrá la posibilidad, en la práctica, de invocar su derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 1, apartados 1 y 3, de la Directiva 89/665» (§ 50).

Para delimitar el ámbito de la información que, por ser confidencial, no puede ser comunicada a terceros, el órgano de contratación debe asegurarse del verdadero carácter de esta información, lo que supone que el licitador que invoque esta circunstancia «(…) debe demostrar el carácter verdaderamente confidencial de la información a cuya divulgación se opone, probando, por ejemplo, que esta contiene secretos técnicos o comerciales, que su contenido podría ser utilizado para falsear la competencia o que su divulgación podría causarle un perjuicio» (STJUE Klaipedos, § 117) e incluso, «(…) si el poder adjudicador alberga dudas acerca del carácter confidencial de la información transmitida por dicho operador, antes incluso de adoptar una decisión por la que se autorice el acceso a esa información en favor del solicitante, debe permitir al operador afectado aportar pruebas adicionales para garantizar el respeto del derecho de defensa de este último. En efecto, habida cuenta del perjuicio que podría resultar de la comunicación irregular de determinada información a un competidor, el poder adjudicador, antes de comunicar dicha información a una de las partes litigantes, debe dar al operador económico de que se trate la posibilidad de alegar que esta información es confidencial o constitutiva de un secreto comercial» (STJUE Klaipedos, § 118). Y, en todo caso, la decisión del órgano de contratación debe ser debidamente motivada, poniendo de manifiesto con claridad los motivos por los que considera que la información a la que se solicita acceder o, al menos, parte de ella reviste carácter confidencial (STJUE Klaipedos, § 118 y 122).

Por otro lado, no podemos dejar de señalar que la recurrente como también dice la STJUE que consideramos, el principio de tutela judicial efectiva puede preservarse no sólo motivando adecuadamente el carácter confidencial de las ofertas, sino también, cuando ello sea posible, comunicando de forma neutra y siempre que quede preservado el carácter confidencial de los elementos específicos que corresponda, el contenido esencial de aquella y, específicamente, el contenido de los datos relativos a los aspectos determinantes de la decisión adoptada (§ 123). En este caso, de forma unilateral la adjudicataria ha declarado su oferta técnica en más de un 80% confidencial y tampoco se ha permitido acceder a las justificaciones ofrecidas cuando se detectó que su oferta se hallaba incursa en presunción de valores anormalmente bajos.

No puede el Tribunal sino poner de manifiesto lo incorrecto del modo de proceder del órgano de contratación en el caso que nos ocupa que, lejos de examinar los documentos declarados confidenciales por el licitador requerido al efecto, se limita a asumir acríticamente su declaración de confidencialidad, en una actuación radicalmente contraria al equilibrio que le corresponde preservar entre el derecho consagrado por el artículo 133.1 de la LCSP y el que el recurrente tiene a la tutela judicial efectiva.

Si bien el informe técnico de valoración de los criterios sujetos a juicio de valor se encuentra suficientemente motivado y, en determinados apartados, permite conocer parte del contenido de la oferta técnica de la adjudicataria, ello no suple el derecho de acceso al contenido de la oferta por parte de la recurrente, en la parte que razonablemente no sea confidencial.

Además, aunque el órgano de contratación y la propia adjudicataria destacan para la desestimación del recurso el hecho de que el criterio determinante de la adjudicación fue el económico, esto no excluye la posibilidad de que en la oferta técnica de la adjudicataria existan elementos que pudieran ser relevantes para cuestionar la adjudicación, ya sea por eventuales incumplimientos de los pliegos, o por una posible sobrevaloración de los criterios técnicos sujetos a juicio de valor.

Esta cuestión adquiere especial relevancia en el presente caso, dado que la oferta de la adjudicataria incurrió en presunción de anormalidad y fue finalmente aceptada, justificación también declarada con carácter confidencial, siendo muy limitado el acceso a la misma. La conjunción de un precio por debajo del umbral de anormalidad, una alta puntuación técnica y la falta de acceso a elementos sustanciales de la oferta impide descartar, a priori, una eventual conexión entre el bajo nivel de precios y el posible incumplimiento de los compromisos técnicos asumidos, todo ello con independencia de que la diferencia de la oferta económica de la adjudicataria y la recurrente sea reducida, argumento que sostiene la adjudicataria para que se desestime el recurso.

Por tanto, la combinación de una declaración excesiva de confidencialidad, la falta de control sobre su alcance por parte del órgano de contratación y un acceso por parte del recurrente muy limitado, tanto de los elementos fundamentales de la oferta técnica, como de la justificación económica, vulnera su derecho a la defensa y justifica la estimación del recurso para que, con anulación de la adjudicación, se retrotraigan actuaciones al momento anterior a la aceptación de la confidencialidad y que, tras la valoración de los argumentos esgrimidos por EYSA, se dicte un acuerdo motivado con el equilibrio debido entre el derecho de defensa y la confidencialidad de la oferta de la adjudicataria en sus justos términos, prosiguiendo la licitación una vez concedido el acceso al expediente a favor de TECNOLOGÍAS VIALES APLICADAS TEVA, S.L.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,