A los efectos de generar una economía en los costes del servicio (la denominada economía de escala), varios ayuntamientos de la zona suscribieron el correspondiente convenio de colaboración para llevar a cabo la contratación conjunta, de carácter esporádico, de la prestación del servicio público de recogida y transporte de residuos sólidos, asumiendo este ayuntamiento la tramitación y adjudicación del expediente.

A este respecto, se plantean las siguientes dudas legales:

1ª. ¿Cómo operaría en este caso la necesaria subrogación del personal a la que se refiere el artículo 130 de la LCSP, teniendo en cuenta que actualmente la prestación del servicio se realiza de forma distinta en cada ayuntamiento (gestión directa mediante personal municipal en unos casos y gestión indirecta mediante empresa externa en otros)?

¿Debe entenderse que, en aquellos ayuntamientos donde existe una empresa adjudicataria, esta debe facilitar la relación de trabajadores adscritos al servicio?

2ª. Una vez licitado y adjudicado el contrato, ¿la formalización debe realizarse únicamente entre el ayuntamiento licitante y la empresa adjudicataria, o deben firmarlo también todos los ayuntamientos interesados en la prestación del servicio?

Respuesta

Primeramente, como indicamos en multitud de consultas, entre otras, “¿Deben subrogarse los trabajadores en una concesión de servicios cuando se desarrollaba con anterioridad una actividad en concesión de dominio público?”, los pliegos rectores de un procedimiento no pueden regular las cuestiones laborales. La obligación de subrogación vendrá dada por lo establecido en el convenio colectivo que resulte de aplicación, sin que pueda ser establecida por los pliegos de no existir en dichos convenios, ni pueda impedirse a través de los pliegos si se exige en el convenio.

Esto es, el comportamiento del órgano de contratación a este respecto es el de un mero intermediario que traslada la información sobre el convenio de aplicación y los costes del personal que debe ser subrogado -que habrá requerido al contratista actual- a los pliegos que van a dirigir la adjudicación del nuevo contrato, de la forma regulada en el art. 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, si la subrogación es obligatoria.

Así, según dispone el art. 130.1 LCSP 2017:

• “1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

• A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista”.

Este aspecto ha sido analizado en reiteradas ocasiones por los órganos consultivos, pudiendo destacar, entre otros, el Informe de 20 de diciembre de 2019, donde se concluye que:

• “De conformidad con el artículo 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, la procedencia de la subrogación del personal que presta un servicio para la Administración, tanto en el caso de que se proceda a licitar un nuevo contrato como en el caso de que la Administración decida prestar directamente el mismo, sólo procederá si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general”.

Igualmente, el Informe de 20 de diciembre de 2019, donde se cita la sentencia del TS de 18 de junio de 2019 manifiesta que:

• “El Tribunal Supremo ha reiterado que la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales o con eficacia normativa, tal es el caso de los convenios colectivos, en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral”.

Asimismo, ha sido examinado este aspecto por los tribunales de contratación, pudiendo destacar la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 7 de octubre de 2019, que manifiesta que:

• “La obligación de subrogarse en las relaciones jurídico-laborales del citado personal deriva de la normativa laboral (generalmente del convenio colectivo sectorial correspondiente) por lo que atañe de forma exclusiva a los trabajadores y a la empresa, futura adjudicataria, resultando totalmente ajena a ella el órgano de contratación” y que “la obligación de subrogación y la información a facilitar no es la que quiera el contratista actual sino solo la del personal adscrito al servicio con arreglo al contrato en curso, que es el único a subrogar, y no otro personal”.

Por ello, para responder a la primera cuestión planteada debemos acudir al art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-:

• “1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

• 2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria…”.

Es decir, concurrirá una verdadera sucesión de empresas sólo cuando se den estos requisitos del art. 44 del ET/15 citado, según la interpretación jurisprudencial de los mismos (citando, por todas, la sentencia del TS de 23 de noviembre de 2004), esto es, cuando exista una transmisión de la titularidad de la empresa o de una parte importante de su activo y cuando además los elementos que se transmiten sean susceptibles de ser considerados una unidad de producción. En el mismo sentido encontramos la sentencia del TSJ Madrid de 12 de enero de 2007, que interpretó el anterior precepto jurídico de la siguiente forma:

• “…el art. 44 ET exige la concurrencia de dos elementos, uno, subjetivo, representado por el cambio de titularidad o transferencia del antiguo al nuevo empresario, y otro objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad empresarial, esto es, un conjunto organizado de elementos que permitan la continuidad de las actividades o de alguna de las actividades de forma estable”.

En consecuencia, en una contratación conjunta como la que se describe del servicio de transporte y recogida de residuos, la subrogación del personal del art. 130 LCSP 2017 opera únicamente cuando exista la obligación de subrogar conforme a lo que se acaba de explicar. En otras palabras, operará únicamente cuando exista una transmisión de la titularidad de la empresa o de una parte importante de su activo y cuando además los elementos que se transmiten sean susceptibles de ser considerados una unidad de producción.

Por ello, entendemos que si se dan tales requisitos opera la subrogación sea la forma previa de prestación de servicios, es decir, tanto mediante gestión directa como indirecta en otros casos. Si se dan los requisitos expuestos por la doctrina y la subrogación deriva de la regulación laboral, debe subrogarse al personal independientemente de la forma de gestión.

Es decir, en ese caso cada ayuntamiento deberá identificar qué personal está adscrito al servicio, sea propio o de una empresa contratista.

De este modo, como indicamos en la consulta “Contrato de servicios de prevención y tratamiento de adicciones, ¿es obligatoria la subrogación del personal que ya no es necesario para prestar el servicio?”, la obligación de subrogación abarca legalmente a todos los trabajadores que se encuentren adscritos al contrato que finaliza, y ello aunque las necesidades de personal que se estimen para ejecutar el nuevo contrato sean las que determine la Administración contratante, a la vista de la configuración y forma de prestación del servicio que se estime adecuada a su concreta finalidad.

En base a esta interpretación, la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 26 de febrero de 2021, tomando como precedentes otras ya dictadas en este sentido, afirma que la obligación de que el nuevo contratista asuma la subrogación de los trabajadores adscritos al servicio procede del derecho laboral, por lo que la administración contratante no tiene competencia alguna en este sentido. Por lo tanto, conforme a este criterio, debemos entender que en el proceso de licitación se deberá incluir la información correspondiente al personal cuya obligación de subrogación deriva de la aplicación de la normativa laboral, todo ello sin perjuicio de que la nueva realidad del contrato proyectado por la administración determine una reducción o, en su caso, ampliación del número de trabajadores necesarios para su ejecución, que requerirá la adopción de las medidas que fueran oportunas.

Así, entendemos que en aquellos ayuntamientos donde existe una empresa adjudicataria, esta debe facilitar la relación de trabajadores adscritos al servicio.

Por último, como indicamos en la consulta “¿Es posible suscribir un convenio con otro municipio para la licitación conjunta de un contrato de servicios?”, en los convenios para la licitación conjunta entre varios ayuntamientos la responsabilidad es conjunta, aunque la adjudicación le corresponderá a uno solo de los ayuntamientos participantes, todo ello en función de lo determinado en el propio convenio. En consecuencia, a nuestro juicio, una vez licitado y adjudicado el contrato, la formalización debería realizarse únicamente entre el ayuntamiento licitante y la empresa adjudicataria; pues el resto de ayuntamientos interesados en la prestación del servicio se verán beneficiarios según lo que disponga el convenio, sin que sea necesario que firmen también.

Conclusiones

1ª. Entendemos que, si se dan los requisitos para que opere la subrogación, la misma opera igualmente independientemente de la forma previa de prestación del servicio.

2ª. Consideramos que, en aquellos ayuntamientos donde existe una empresa adjudicataria, esta debe facilitar la relación de trabajadores adscritos al servicio.

3ª. Una vez licitado y adjudicado el contrato, a nuestro juicio, la formalización debe realizarse únicamente entre el ayuntamiento licitante y la empresa adjudicataria.