Tribunal Supremo , 26-06-2025
, nº 849/2025, rec.5848/2022,

Pte: Santillán Pedrosa, Berta

ECLI: ES:TS:2025:3030

ANTECEDENTES DE HECHO

La representación procesal de la entidad Mediterránea de Catering, S.L.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 9 de julio de 2019 dictada por el Tribunal de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla, que inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la citada mercantil contra la Resolución de 4 de junio de 2019 por la que se adjudica a la mercantil Sereníssima Iberia, S.L.U. el Contrato de Concesión del Servicio de Cafetería en el Real Alcázar de Sevilla, expediente número 2019/000294.

Recurso contencioso-administrativo que finaliza con sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en cuya parte dispositiva se acuerda:

«Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil MEDITERRANEA DE CATERING, S.L.U., representada por la Procuradora María Luisa Montero Correal, frente a la referenciada resolución administrativa, cuya conformidad a derecho declaramos. Se imponen las costas a la parte actora con un límite máximo de MIL EUROS (1.000,000)».

Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la mercantil Mediterránea de Catering, S.L.U. se presentó escrito de preparación del recurso de casación. La Sala mediante Auto 9 de junio de 2022 tuvo por preparado el recurso de casación, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo y con remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal Supremo, la Sección Primera (Sección de Admisión) dicta Auto en fecha 12 de febrero de 2024 por el que se acuerda:

«1.º) Admitir el recurso de casación n.º 5848/2022 preparado por la representación procesal de la mercantil Mediterránea de Catering SLU contra la sentencia de 8 de abril de 2022, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en autos de PO n º 565/2019 ).

2.º) Declarar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:

Considerar, a efectos de la procedencia o no del recurso especial en materia de contratación, si el valor estimado del contrato de concesión de servicio público se determina por el importe neto de la cifra de negocios, calculado sin deducir los futuros gastos que la ejecución del contrato pudiere generar al contratista, como la cifra de gastos de primer establecimiento o los gastos de explotación, o por el contrario, deben descontarse esos gastos, reduciendo el importe de la cifra de negocios a la cuantía del beneficio previsto en la explotación de los servicios objeto del contrato.

3.º) Identificar como norma jurídica que, en principio, habrá de ser objeto de interpretación el Artículo 44.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , en relación con el artículo 101.1.b) de la citada Ley y el artículo 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , Ley 39/2015.

Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 LJCA .

4.º) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo.

5.º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6.º) Remitir las actuaciones para su tramitación y decisión a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.

El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme ( artículo 90.5 LJCA ).

Así lo acuerdan y firman».

Mediante providencia de 21 de febrero de 2024 de la Sección Cuarta de esta Sala, atendiendo al contenido de los acuerdos de la Presidencia de la Sala de fecha 30 de mayo de 2022 y 22 de enero de 2024, se acuerda pasen las actuaciones a la Sección Tercera para que continúe en esta la sustanciación del presente recurso de casación.

La Procuradora de los Tribunales de la entidad Mediterránea de Catering, S.L.U. presenta en fecha 5 de abril de 2024 escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los antecedentes del caso y los motivos de impugnación, finaliza solicitando que se:

«tenga por INTERPUESTO RECURSO DE CASACIÓN, en tiempo y forma, contra la sentencia de 8 de abril de 2022, dictada en procedimiento ordinario 565/2019 por la Sección 1ª, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla , y previos los trámites procesales procedentes, en su día dictar Sentencia por la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados, ordenando la retroacción de las actuaciones en los términos interesados en el punto tercero de este escrito, con costas».

Mediante providencia de 11 de abril de 2024 se tuvo por interpuesto el recurso de casación formulado por Mediterránea de Catering, S.L.U. y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que pudiese formular oposición en el plazo de 30 días.

El Letrado del Ayuntamiento de Sevilla formaliza oposición al recurso de casación mediante escrito presentado el 3 de junio de 2024 en el que, tras relacionar la normativa que debe tenerse en cuenta, articula su oposición en base a diferentes razonamientos jurídicos que le llevan a solicitar que se desestime en su integridad el recurso de casación interpuesto de contrario y se confirme la sentencia recurrida, con imposición de costas al recurrente.

Trascurrido el plazo concedido a la entidad recurrida Sereníssima Iberia, S.L.U para formular su oposición al recurso de casación sin que por la misma se haya presentado escrito alguno, se le tiene por precluido en el trámite de oposición mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de junio de 2024.

Mediante providencia de 17 de julio de 2024 se declara el recurso concluso y pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Por providencia de 30 de abril de 2025 se designa nueva Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Dña. Berta María Santillán Pedrosa y se señala para votación y fallo para el día 10 de junio de 2025, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Objeto del recurso de casación

1. Sentencia impugnada en casación

El recurso de casación que enjuiciamos se ha interpuesto por la representación procesal de la mercantil MEDITERRÁNEA DE CATERING, S.L.U. contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2022 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución dictada en fecha 9 de julio de 2019 por el Tribunal de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla que inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la Resolución nº 183, de 4 de mayo de 2019, del Alcalde del Patronato del Real Alcázar de Sevilla, por delegación de la Comisión Ejecutiva, por la que se adjudica el contrato de «Concesión del Servicio de Cafetería del Real Alcázar de Sevilla», expediente nº 2019/000294, tramitado por el Patronato del Real Alcázar y la Casa Consistorial del Ayuntamiento de Sevilla, a la mercantil SERENISSIMA IBERIA, S.L.U.

La Sala de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo apoyándose en los razonamientos jurídicos recogidos en el fundamento de derecho tercero en el que dice:

«TERCERO. Preceptúa el art. 101.2 de la LCSP : «En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial…».

De acuerdo con el transcrito precepto legal, el valor estimado del contrato se determina por el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir IVA. Ahora bien, en su cálculo imperativamente se han de detraer ciertas partidas, como los costes derivados de las normativas laborales y otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial.

Sentado lo que antecede:

-El valor estimado ya aparecía fijado en los Pliegos -folio 42 Expte.-, en los que constaba igualmente que en base a dicho valor el contrato no era susceptible de recurso especial. No existía pues la menor incertidumbre sobre el particular.

-Para su determinación fueron considerados, en observancia del art. 101.2 de la LCSP , tanto los ingresos estimados durante 4 años (3.161.912,68 euros), como los gastos de primer establecimiento (50.000,00 euros) y gastos mantenimiento (2.664.218,20 euros), cuya diferencia arrojaba un resultado de 497.694,48 euros, que corresponden al valor estimado del contrato.

Cumple pues desestimar el Recurso Contencioso-Administrativo».

2. Auto de admisión

La entidad recurrente, Mediterránea de Catering, S.L.U., ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia anteriormente referida que, como ya hemos indicado en el antecedente de hecho segundo, se ha admitido a trámite por la Sección Primera del Tribunal Supremo (Sección de Admisión) mediante auto de 12 de febrero de 2024 en el que se indica que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia implica:

«Considerar, a efectos de la procedencia o no del recurso especial en materia de contratación, si el valor estimado del contrato de concesión de servicio público se determina por el importe neto de la cifra de negocios, calculado sin deducir los futuros gastos que la ejecución del contrato pudiere generar al contratista, como la cifra de gastos de primer establecimiento o los gastos de explotación, o por el contrario, deben descontarse esos gastos, reduciendo el importe de la cifra de negocios a la cuantía del beneficio previsto en la explotación de los servicios objeto del contrato».

Alegaciones de la entidad recurrente

La mercantil recurrente, Mediterránea de Catering, S.L.U., interpone recurso de casación interesando se dicte sentencia por la que se case y anule la sentencia impugnada y que:

«a) Fije la interpretación de las normas estatales sobre las que se ha considerado necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo en el auto de admisión a trámite, declarando que el valor estimado del contrato se determina por el importe neto de la cifra de negocios referido en el artículo 101.1.b) sin exclusión de los gastos futuros que la ejecución del contrato pudiera generar al contratista, cuantía que deberá ser considerada a los efectos de la admisibilidad del recurso especial en materia de contratación por razón de la cuantía del valor estimado del contrato.

b) Resuelva las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Mediterránea de Catering, SLU, anulando la resolución administrativa impugnada, declarando la admisibilidad del recurso especial en materia de contratación pública, con declaración de la retroacción de actuaciones para que el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla lo admita y se pronuncie sobre el fondo del asunto del recurso especial interpuesto….».

En apoyo de su pretensión casacional expone los siguientes razonamientos.

Aduce que la sentencia impugnada vulnera los artículos 44.1 y 101.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público en relación con la determinación del valor estimado del contrato de concesión de servicio público que tiene repercusión en la admisibilidad de la interposición del recurso especial en materia de contratación pública. Según expone, el valor estimado del contrato se ha fijado atendiendo a unos parámetros que, a su juicio, no se recogen en el artículo 101.1.b) ya que al importe neto de la cifra de negocios se han deducido los gastos configurando así el valor estimado como el beneficio esperado del contrato o la diferencia entre ingresos y gastos.

Por el contrario, la recurrente considera que el citado artículo 101.1.b) dispone que el valor estimado de los contratos se determinará tomando «el importe neto de la cifra de negocios». Y, como ese concepto no está definido en las normas que regulan la contratación pública, entiende que debe acudirse a la definición recogida en el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, y ello implica que el importe neto de la cifra de negocios debe comprender el importe de las ventas y de las prestaciones de servicios y del resto de ingresos procedentes de las actividades ordinarias, sin incluir los importes por descuentos o bonificaciones.

Finaliza su exposición destacando que la determinación del valor estimado del contrato no es baladí porque permite al órgano de contratación elegir el régimen jurídico del contrato y, además, permite sustraer el régimen de recursos a que estaría sometido el contrato administrativo, como así sucede en el presente caso, en el que se ha inadmitido el recurso especial en materia de contratación presentado porque para poder admitir ese recurso contra la resolución de adjudicación del contrato de concesión de servicios públicos el valor estimado del contrato debe ser de, al menos, tres millones de euros; importe que no alcanza el contrato de concesión del servicio de cafetería en el Real Alcázar de Sevilla.

Oposición al recurso de casación por parte del Ayuntamiento de Sevilla.

El Ayuntamiento de Sevilla se opone al recurso de casación interpuesto y solicita su desestimación.

Frente al criterio de la recurrente, considera que el valor estimado del contrato no se puede identificar con el valor neto de la cifra de negocios. Al contrario, será dicha cifra, pero minorada con los costes que establece el artículo 101 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y, eventualmente, con aquellos otros no incluidos en dicho precepto pero que los pliegos hayan establecido como costes a detraer para la determinación del valor estimado.

Destaca que, en este caso, en los Pliegos del contrato de concesión del servicio público se especifican los elementos que determinan como se obtiene el valor estimado del contrato de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre. Concretamente, en los Pliegos se indica que: «El valor estimado del contrato vendrá determinado en el Anexo I de estos Pliegos, que incluirá la totalidad de los ingresos del concesionario durante el plazo de ejecución del contrato, y de las posibles prórrogas y modificaciones previstas, en su caso, excluidos en dicha cuantía, el IVA de las Tarifas, los gastos de primera instalación y de su posterior explotación y mantenimiento previstos y el importe del canon, conforme se contemplan en el estudio económico-financiero que se recoge en los PPT». Y, atendiendo a esos parámetros económicos, se ha fijado en los Pliegos del contrato como valor estimado del contrato el importe de 497.694,48 euros. Cifra que figura como valor estimado del contrato en el Anexo I de los Pliegos.

Y esa cuantía que se ha fijado como valor estimado del contrato es inferior a los tres millones de euros que el articulo 44 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, establece como umbral o límite para la admisibilidad del recurso especial en materia de contratación.

Marco Jurídico

En el auto de admisión de 12 de febrero de 2024 se indican las normas que, en un principio, deben ser objeto de interpretación y son:

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

Articulo 44. Recurso especial en materia de contratación: actos recurribles.

«1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas o las restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

(…)

c) Concesiones de obras o de servicios cuyo valor estimado supere los tres millones de euros.

(…)

2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.

c) Los acuerdos de adjudicación.

d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.

e) La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.

f) Los acuerdos de rescate de concesiones.

3. Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección con arreglo a derecho, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación.

4. No se dará este recurso en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia.

5. Contra las actuaciones mencionadas en el presente artículo como susceptibles de ser impugnadas mediante el recurso especial, no procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios.

6. Los actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas que no reúnan los requisitos del apartado 1 podrán ser objeto de recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; así como en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

En el caso de actuaciones realizadas por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas, aquellas se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.

7. La interposición del recurso especial en materia de contratación tendrá carácter potestativo y será gratuito para los recurrentes.»

Artículo 101. Valor estimado

1. A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos será determinado como sigue:

a) En el caso de los contratos de obras, suministros y servicios, el órgano de contratación tomará el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según sus estimaciones.

b) En el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que, según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios.

2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo, deberán tenerse en cuenta:

a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos.

c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas.

En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.

3. Adicionalmente a lo previsto en el apartado anterior, en el cálculo del valor estimado de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios se tendrán en cuenta, cuando proceda, los siguientes conceptos:

a) La renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador.

b) Los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, concedidos al concesionario por el poder adjudicador o por cualquier otra autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de una obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública.

c) El valor de los subsidios o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, procedentes de terceros a cambio de la ejecución de la concesión.

d) El precio de la venta de cualquier activo que forme parte de la concesión.

e) El valor de todos los suministros y servicios que el poder adjudicador ponga a disposición del concesionario, siempre que sean necesarios para la ejecución de las obras o la prestación de servicios.

4. La elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan.

5. El método de cálculo aplicado por el órgano de contratación para calcular el valor estimado en todo caso deberá figurar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.

6. Cuando un órgano de contratación esté compuesto por unidades funcionales separadas, se tendrá en cuenta el valor total estimado para todas las unidades funcionales individuales.

No obstante, lo anterior, cuando una unidad funcional separada sea responsable de manera autónoma respecto de su contratación o de determinadas categorías de ella, los valores pueden estimarse al nivel de la unidad de que se trate.

En todo caso, se entenderá que se da la circunstancia aludida en el párrafo anterior cuando dicha unidad funcional separada cuente con financiación específica y con competencias respecto a la adjudicación del contrato.

7. La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato.

8. En los contratos de obras el cálculo del valor estimado debe tener en cuenta el importe de las mismas, así como el valor total estimado de los suministros necesarios para su ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el órgano de contratación.

9. En los contratos de suministro que tengan por objeto el arrendamiento financiero, el arrendamiento o la venta a plazos de productos, el valor que se tomará como base para calcular el valor estimado del contrato será el siguiente:

a) En el caso de contratos de duración determinada, cuando su duración sea igual o inferior a doce meses, el valor total estimado para la duración del contrato; cuando su duración sea superior a doce meses, su valor total, incluido el importe estimado del valor residual.

b) En el caso de contratos cuya duración no se fije por referencia a un período de tiempo determinado, el valor mensual multiplicado por 48.

10. En los contratos de suministro o de servicios que tengan un carácter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un período de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades:

a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial.

b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados durante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del ejercicio, si este fuera superior a doce meses.

11. En los contratos de servicios, a los efectos del cálculo de su valor estimado, se tomarán como base, en su caso, las siguientes cantidades:

a) En los servicios de seguros, la prima pagadera y otras formas de remuneración.

b) En servicios bancarios y otros servicios financieros, los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración.

c) En los contratos relativos a un proyecto, los honorarios, las comisiones pagaderas y otras formas de remuneración, así como las primas o contraprestaciones que, en su caso, se fijen para los participantes en el concurso.

d) En los contratos de servicios en que no se especifique un precio total, si tienen una duración determinada igual o inferior a cuarenta y ocho meses, el valor total estimado correspondiente a toda su duración. Si la duración es superior a cuarenta y ocho meses o no se encuentra fijada por referencia a un período de tiempo cierto, el valor mensual multiplicado por 48.

12. Cuando la realización de una obra, la contratación de unos servicios o la obtención de unos suministros destinados a usos idénticos o similares pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes.

Igualmente, cuando una obra o un servicio propuestos puedan derivar en la adjudicación simultánea de contratos de concesión de obras o de concesión de servicios por lotes separados, deberá tenerse en cuenta el valor global estimado de todos los lotes.

13. Para los acuerdos marco y para los sistemas dinámicos de adquisición se tendrá en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, del conjunto de contratos previstos durante la duración total del acuerdo marco o del sistema dinámico de adquisición.

14. En el procedimiento de asociación para la innovación se tendrá en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, de las actividades de investigación y desarrollo que esté previsto que se realicen a lo largo de la duración total de la asociación, y de los suministros, servicios u obras que esté previsto que se ejecuten o adquieran al final de la asociación prevista».

Criterio de la Sala

Una vez expuestas las alegaciones de cada una de las partes, corresponde a esta Sala analizar si los razonamientos jurídicos recogidos en la sentencia de instancia impugnada en casación se adecuan a las normas jurídicas que la recurrente entiende que se han vulnerado en relación con la determinación del valor estimado del contrato de concesión de servicio público que, en este caso, al ser inferior a tres millones de euros ha implicado la inadmisión del recurso especial en materia de contratación interpuesto frente a la resolución de adjudicación del contrato de concesión de servicio público de cafetería en el Real Alcázar de Sevilla.

En este análisis, esta Sala es consciente de la transcendencia e importancia que en el ámbito de la contratación pública tiene la determinación del valor estimado del contrato.

En este sentido, destacamos que el valor estimado de los contratos públicos se ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la transposición de lo previsto en el artículo 9 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. El citado artículo 9 regula el método para calcular el valor estimado de los contratos públicos, de los acuerdos marcos y de los sistemas dinámicos de adquisición.

Concretamente, el valor estimado del contrato se regula en el artículo 101 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y se trata de una herramienta esencial en la gestión de los contratos públicos en cuanto que permite concretar el régimen jurídico que debe aplicarse al procedimiento de licitación y al contrato y, además, sirve a las empresas licitadoras como referencia para la presentación de las ofertas, así como criterio cuantitativo para la admisibilidad del recurso especial en materia de contratación pública.

Asimismo, el conocimiento del valor estimado del contrato por parte de quienes quieren participar en una licitación pública garantiza la transparencia y la competencia en los procesos de licitación pública que, junto con otros principios, se recogen en el artículo 1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, Contratos del Sector Público. En definitiva, en la adjudicación de los contratos públicos debe garantizarse la observancia del principio de igualdad de trato y para ello es importante asegurar la transparencia necesaria para que cualquier licitador pueda informarse razonablemente de los criterios y de las modalidades que se aplicarán para determinar la oferta económica más ventajosa.

A pesar de lo expuesto anteriormente sobre la importancia que en el ámbito de la contratación pública tiene la determinación del valor estimado del contrato, esta Sala aprecia, en este momento procesal en el que procede el enjuiciamiento de la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, desconexión entre la redacción de la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión de 12 de febrero de 2024 y los motivos que han llevado al Tribunal de instancia a la desestimación del recurso contencioso-administrativo.

En este sentido, destacamos que en el auto de admisión de 12 de febrero de 2024 se indicaba que la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en «Considerar, a efectos de la procedencia o no del recurso especial en materia de contratación, si el valor estimado del contrato de concesión de servicio público se determina por el importe neto de la cifra de negocios, calculado sin deducir los futuros gastos que la ejecución del contrato pudiere generar al contratista, como la cifra de gastos de primer establecimiento o los gastos de explotación, o por el contrario, deben descontarse esos gastos, reduciendo el importe de la cifra de negocios a la cuantía del beneficio previsto en la explotación de los servicios objeto del contrato». Sin embargo, la sentencia recurrida no analiza cuáles son los elementos que deberían tenerse en cuenta para fijar el valor estimado del contrato ya que, el Tribunal de instancia ha desestimado la pretensión de la recurrente señalando que «El valor estimado ya aparecía fijado en los Pliegos – folio 42 del Expte.-, en los que constaba igualmente que en base a dicho valor el contrato no era susceptible de recurso especial. No existe pues la menor incertidumbre sobre el particular. Para su determinación fueron considerados, en observancia del artículo 101.2 de la LCSP , tanto los ingresos estimados durante 4 años (3.161.912,68 euros), como los gastos de primer establecimiento (50.000,00 euros), y gastos mantenimiento (2.664.218,20 euros), cuya diferencia arrojaba un resultado de 497.694, 48 euros, que corresponde al valor estimado del contrato».

En definitiva, el Tribunal de instancia no ha analizado si los parámetros que han determinado un valor estimado del contrato en 497.694,48 euros se adecuan a las exigencias legales. El razonamiento de la Sala de instancia es que, tanto ese valor como los parámetros que han llevado a su determinación se recogían en los Pliegos del contrato, por lo que se está ante hechos que la recurrente conocía cuando se presentó a la licitación y que han quedado firmes e inatacables, respecto de los cuales la Sala de instancia destaca que «no existe la menor incertidumbre sobre el particular».

El Tribunal de instancia con ese razonamiento está aplicando la jurisprudencia fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2015 (Asunto C-538/13) que, entre otras cuestiones, aborda el plazo que los licitadores tienen para impugnar las cláusulas contenidas en el Pliego de los contratos cuando no pueden comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en el que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informa sobre los motivos de su decisión. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite en esa sentencia que, a pesar del vencimiento del plazo para impugnar las condiciones de la licitación, pueden cuestionarse algunas de estas condiciones al impugnar la decisión de adjudicación del contrato, pero solo en el caso de que un licitador razonablemente informado y normalmente diligente no pudo comprender las condiciones de la licitación hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informa sobre los motivos de su decisión.

En el presente caso sometido al debate casacional, la recurrente, al presentar escrito de preparación del recurso de casación y el posterior escrito de interposición, pudo cuestionar la afirmación recogida en la sentencia de instancia cuando indica que no existía incertidumbre sobre el conocimiento del valor estimado del contrato recogido en los Pliegos del contrato. Y, por tanto, pudo discutir que, aunque era un licitador razonablemente informado y normalmente diligente, no pudo comprender las condiciones de la licitación; y ello hubiera permitido discutir si los parámetros que llevaron a la Administración contratante a la fijación del valor estimado del contrato en 497.694,48 euros recogido en el Pliego del contrato se adecuaban a la regulación del artículo 101 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Por el contrario, apoya su impugnación discutiendo directamente los parámetros que deben tenerse en cuenta para el cálculo del valor estimado del contrato, sin efectuar ninguna referencia ni consideración relativa a que los parámetros y el valor estimado del contrato ya se habían fijado en los Pliegos del contrato y que habían quedado firmes e inatacables, como así se recoge en la sentencia de instancia.

En definitiva, en este debate casacional, debemos partir de un hecho incuestionable, y es que la entidad recurrente participó en la licitación pública del contrato de concesión de servicio público de cafetería en el Real Alcázar de Sevilla conociendo tanto el importe del valor estimado del contrato como los elementos que habían llevado a su fijación porque así se recogía en los Pliegos del contrato que no se impugnaron, por lo que, en un principio, ese valor ha quedado ya firme e inatacable.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, esta Sala aprecia que en el auto de admisión se estarían planteando cuestiones interpretativas del ordenamiento jurídico en abstracto y, por tanto, desligadas de las circunstancias concurrentes en el caso litigioso examinado, como así ha puesto de manifiesto el Ayuntamiento de Sevilla en su escrito de oposición al recurso de casación. Y ese desajuste entre el auto de admisión y las circunstancias concretas recogidas en la sentencia recurrida supone que, si diéramos respuesta a la cuestión de interés casacional recogida en el auto de admisión estaríamos efectuando un análisis abstracto y teórico respecto de los elementos que deben tenerse en cuenta para fijar el valor estimado el contrato. Y decimos que sería una respuesta teórica porque, en ningún caso, afectaría al sentido desestimatorio de la sentencia impugnada porque, como venimos diciendo, el Tribunal de instancia confirma la inadmisibilidad del recurso especial en materia de contratación porque el valor estimado del contrato de concesión de servicios públicos fijado en los Pliegos del contrato había quedado firme e inatacable y no alcanzaba los 3 millones de euros para poder admitir a trámite el recurso especial interpuesto por la mercantil recurrente contra el acuerdo de adjudicación del contrato a la mercantil Sereníssima Iberia, S.L.U.

La existencia de desajuste entre el auto de admisión y la controversia realmente suscitada ya se ha examinado por esta misma Sala en la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2023, recurso de casación nº 5995/2021, en la que hemos dicho que:

«Como hemos declarado en reiterada jurisprudencia, de las que cabe citar las SSTS de 26 de febrero de 2020 (rec. cas. 1903/2018 ) y de 23 de diciembre de 2022 (rec. cas. 1763/2021 ), el desenvolvimiento practico del recurso de casación muestra que se producen, a veces, desajustes entre el auto de admisión y la controversia realmente suscitada y el correlativo condicionamiento del escrito de interposición, lo que ha dado lugar a que, excepcionalmente, por la Sección de enjuiciamiento, con la finalidad de facilitar y cumplir la función nomofiláctica y de depuración del ordenamiento jurídico que se le asigna principalmente a este recurso de casación, y/o en garantía del principio de tutela judicial efectiva, se hagan matizaciones o se atempere o adapte la cuestión en la que se aprecia interés casacional objetivo a la real controversia surgida entre las partes y objeto de la resolución, puesto que la sentencia, como acto decisorio de una controversia jurídica, no puede desvincular del caso concreto objeto de enjuiciamiento, ni la función principal nomofiláctica asignada al recurso de casación debe hacerse en abstracto, de manera que en la controversia surgida, en las circunstancias del caso, en tanto que, como se ha dicho en pronunciamientos anteriores, de otra manera se convertiría al Tribunal Supremo en órgano consultivo, y se subvertiría la naturaleza de las sentencias trocándolas en meros dictámenes. Por ello las interpretaciones de las normas jurídicas y la doctrina que emane de la sentencia debe tener como obligado punto de referencia el caso concreto que se enjuicia, lo que descubre un elemento de utilidad, pues el pronunciamiento que se dicte sirve en cuanto da satisfacción a los intereses actuados que han desembocado en el recurso de casación, de suerte que la fijación de la doctrina jurisprudencial debe adaptarse a las circunstancias y límites del caso concreto, sin entrar sobre las cuestiones que, aun cuando pudieran presentar interés casacional, si a la conclusión a la que se llegue resulta ajena e irrelevante para resolver el caso concreto».

Por consiguiente, aunque pudiera ser relevante que esta Sala de forma teórica analizara qué parámetros deben tenerse en cuenta para fijar el valor estimado del contrato, no obstante, sería en este caso un análisis carente de virtualidad porque, en realidad, no guarda correlación con el exacto contenido de la resolución judicial que se cuestiona en casación; ya que la única razón que ha tenido en cuenta la sentencia de instancia para desestimar el recurso contencioso-administrativo es que el valor estimado del contrato y los elementos que se tuvieron en cuenta en su determinación estaban fijados en los Pliegos del Contrato, que quedaron firmes e inatacables porque no se recurrieron por la interesada.

Así las cosas, esta Sala observa que carece de interés el debate casacional por cuanto que se ha centrado en una cuestión de interés casacional objetivo, así como en la interpretación de normas que se apartan de la secuencia fáctica de la sentencia recurrida en casación.

Resolución del recurso de casación

Por ello, atendiendo a los razonamientos expuestos en el anterior fundamento de derecho, no procede, en este caso, que formulemos una doctrina jurisprudencial que pueda dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo planteada en el auto de admisión del recurso de casación. Y ello es así tanto por las objeciones que acabamos de hacer a la manera en que esa cuestión se ha formulado en el auto de admisión, como por el hecho de que la resolución de la controversia está vinculada a las concretas circunstancias del caso, lo cual implica que las respuestas que esta Sala pueda dar no resultan, en ningún caso, reconducibles a una formulación de carácter general.

Y, en cuanto a la resolución del recurso de casación, las consideraciones que hemos expuesto llevan a esta Sala a declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2022 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Mediterránea de Catering, S.L.U. frente a la Resolución de 9 de julio de 2019 del Tribunal de Recursos Contractuales del Ayuntamiento de Sevilla, que inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la Resolución nº 183, de 4 de junio de 2019 del Alcalde del Patronato del Real Alcázar de Sevilla, por delegación de la Comisión Ejecutiva, por la que se adjudica el contrato de concesión del servicio de cafetería en el Real Alcázar de Sevilla a la mercantil Sereníssima Iberia, S.L.U.

Costas procesales

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, esta Sala acuerda que no procede imponer a ninguna de las partes las costas procesales causadas en este recurso de casación.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

PRIMERO: Declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil MEDITERRÁNEA DE CATERING, S.L.U. contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2022 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, que desestima el recurso contencioso-administrativo nº 565/2019.

SEGUNDO: No imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.