Análisis acerca de la necesidad de consentimiento del progenitor no custodio o en los casos de custodia compartida si uno de ellos desea cambiar de residencia y llevarse a los menores. Necesidad de decisión judicial en caso de inexistencia de acuerdo. Posibilidad de cometer el delito de sustracción de menores del art. 225 bis CP .
I. Introducción
Las consecuencias de un divorcio con hijos menores pueden ser siempre más conflictivas si entre las partes existe todavía el rencor y enfrentamiento que dio como consecuencia la ruptura de la pareja, olvidando que el objetivo principal de los progenitores debe ser el de normalizar la vida por separado y evitar que los menores puedan quedar afectados por esta ruptura y por las graves diferencias que puedan existir entre los progenitores, normalizando esta situación.
Pero ocurre, en ocasiones, que estos enfrentamientos llevan a uno de ellos, generalmente el progenitor custodio, cuando no hay custodia compartida, a plantear un cambio de residencia al otro para llevarse a los menores a residir a otra localidad dentro del país, o en ocasiones fuera del mismo, lo que provoca un grave conflicto entre la pareja y olvidando que lo que debe vigilarse es más el interés de los menores que el propio interés de los progenitores.
Sin embargo, son muchos los casos en los que los progenitores “aparcan” ese “interés del menor” y anteponen el propio, o, también, plantean la decisión de mudarse a otra localidad para perjudicar al otro progenitor, olvidando las consecuencias que de ello se derivan para los menores, tales como los amigos donde vive, la escuela, y, en general, su propio núcleo y entorno familiar, sobre todo la cercanía para tener el contacto habitual con el otro progenitor.
Si el régimen existente es el de custodia compartida la situación también es complicada, pero si uno de los progenitores toma la decisión de cambiar de domicilio la cuestión de llevarse a los menores se torna bastante complicada si no hay consentimiento del otro progenitor, ya que hay que cambiar todo el sistema de estancia de los menores con sus progenitores, abriendo la vía del régimen de visitas para quien decide cambiar de domicilio. Un cambio drástico en una decisión complicada y arriesgada por las consecuencias que ello puede llevar consigo como veremos.
Lo que está claro es que los progenitores deben reunirse y tomar una decisión consensuada, pero teniendo en cuenta que lo que debe primar es el interés de los menores, ya que el cambio de residencia puede provocar un evidente “shock” por cambio de su habitación, sus costumbres, pérdida de sus amigos y tener que encontrar otros nuevos, nuevo colegio, nuevos compañeros de escuela, pérdida de su entorno familiar, etc.
Por ello, la decisión de ese cambio debe ser muy meditada y tomando en cuenta los “pros” y “contras” de ese cambio de domicilio y valorar la persona que ha pensado ese cambio en poner en la balanza todo lo que le puede beneficiar ese cambio y lo que le puede perjudicar. Por ejemplo, si se trata de una oferta de trabajo hay que evaluar las ventajas de esa oferta, pero las desventajas al tener que llevarse a los menores y la posible oposición del otro progenitor que obligue a llevar este tema al juez para que decida en estos casos de oposición entre los progenitores a la decisión de uno de ellos de cambiar la residencia.
En este estado de cosas hay que señalar que no puede tratarse el cambio de residencia de una mera cuestión de capricho, o “envolver” el cambio de residencia como una especie de “venganza” del progenitor custodio al no custodio para alejar a los menores del mismo, ya que ello será apreciado por el juez y podría desestimar la petición de autorización judicial del cambio de residencia, e, incluso, cambiar el régimen de la custodia modificándola el juez para quien va a permanecer en la misma localidad si considera que esto es lo más favorable a los menores, ya que estos podrán expresar su opinión al respecto si tienen juicio suficiente.
Hay que tener en cuenta, y esto es importante, que no pueden adoptarse decisiones unilaterales en este tema y que cualquier cambio de residencia implica una relevante modificación de las circunstancias que se adoptaron en el convenio o sentencia en caso de contencioso. Además, nótese que la patria potestad le da derecho al otro progenitor a decidir sobre las cuestiones relevantes en la vida de los hijos y, el lugar en el que van a vivir, es una de ellas, por lo que ni el otro progenitor ni el interés de los menores, que muchas veces es el “gran olvidado” en estas decisiones, pueden ser desoídos y apartados en la decisión de un progenitor de querer residir en otro lugar. Y debe notarse que estos cambios de residencia deben estar apoyados en razones objetivables, como insistimos, porque en caso de volverse en contencioso el conflicto el juez podría adoptar la decisión de que los menores se queden en la misma localidad con un cambio en la decisión de la custodia, lo que podría perjudicar al progenitor que la tiene concedida, o si es compartida atribuirla al progenitor que se queda residiendo en la misma localidad donde estaban los menores si el juez considera que esta es la mejor decisión para el interés de los menores, ya que es el bien digno de protección, y no el interés del progenitor.
Por ello, estas decisiones contenciosas de cambio de residencia deben adoptarse con cautela, por cuanto pueden acabar volviéndose en contra del progenitor que desea marcharse de la localidad donde han estado residiendo los menores y se entienda por el juez que el cambio de residencia pueda afectarles negativamente. Al fin y al cabo el art. 770.4º 3º LEC (EDL 2000/77463) prevé que los menores podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad.
Es, pues, sobre todo en estos casos cuando el juez adoptará la decisión de escuchar a los menores si tienen razón y juicio suficiente, porque dado que es el interés del menor el bien a proteger su opinión será fundamental, y, como se expone en estas líneas, se puede correr el riesgo por quien expone la decisión de autorización del cambio de residencia a que el juez adopte un cambio de las medidas adoptadas en cuanto a custodia y régimen de visitas si entiende que con estos cambios se proteger mejor a los menores ante el cambio de residencia de uno de los progenitores.
Suele ocurrir en estos casos que el progenitor que desee plantear este cambio de residencia lo haga para “hacer daño” al otro progenitor y perjudicar sus relaciones con los menores, pero si ello es detectado por el juez se corre el evidente riesgo de que se modifiquen las medidas a adoptar como estamos señalando.
II. La consecuencia del planteamiento de cambio de residencia por uno de los progenitores
Pues bien, cuando uno de los progenitores desea cambiar de domicilio lo que debe plantear es lo siguiente:
a.- Intentar llegar a un acuerdo con el otro progenitor respecto a las consecuencias de esa decisión, por cuanto el cambio de residencia supone una modificación de “casi todo” lo que se acordó como medidas derivadas de la ruptura.
b.- El enfrentamiento con el otro progenitor es el peor de los escenarios que puede darse en estos casos, ya que ello llevará el tema a la judicialización del conflicto para que el juez resuelva con arreglo a lo que es mejor para el interés del menor.
c.- Si es la única solución el cambio de residencia para él o ella debe considerar que se producirán cambios en las medidas a adoptar de aceptarse por el juez si no se trata de un cambio “por capricho”.
d.- Si el otro progenitor no acepta que se lleve a los menores en el cambio que le plantea por cambio de residencia debe considerar que este cambio debe estar objetivado y no deberse a un mero deseo sin argumentación objetiva, ya que si es por capricho el juez acordará que los menores se queden con el progenitor que reside en la misma localidad donde están los menores, para evitar perjuicios para estos.
e.- Si no es por razones necesarias (profesionales, económicas, de mejor vivienda, médicas, etc) debe asumir quien lo plantea que el juez podría decidir la permanencia de los menores donde estaban residiendo y la no autorización del cambio.
f.- Quien plantea el cambio de residencia debe asumir que ello puede provocar mayores gastos como los desplazamientos del progenitor que se queda en la misma localidad donde antes estaban los menores si estos se van a la localidad donde se desplaza el progenitor que lo plantea, un cambio en las visitas, ya que no es lo mismo que estas se produzcan en la misma localidad que tener que hacer un desplazamiento, el uso de la vivienda familiar que podría pasar a quien se queda en la misma localidad sin reversión inmediata, ya que el “arrepentimiento” conllevará que el uso de la vivienda ya se ha modificado.
g.-La distancia en los domicilios respecto al que ahora tiene el progenitor que plantea el cambio de residencia es importante, teniendo en cuenta que todo aquello que exceda de los 50 km supone la exigencia de modificar todas las circunstancias que rodean las medidas adoptadas en la sentencia de separación o divorcio.
h.- Con ello, hay cambio de circunstancias y gastos, ya que veremos que en las tres situaciones que pueden darse según el caso de quien sea el progenitor que propone el cambio de residencia, lo que conllevaría cambios en:
1.-Calendario de visitas
2.- El lugar donde pueden recogerse si el que tiene ahora las visitas opta por mantenerlas y si va el nuevo domicilio y residencia si no está muy lejos y prefiere optar por desplazarse dado que no hay una distancia que le perjudique notablemente.
3.- La forma de esa recogida y los horarios que pueden cambiar siempre que no se cause perjuicio a los menores.
4.- Todo ello puede conllevar un cambio en los gastos derivados de las medidas adoptadas con el divorcio si el cambio de residencia de uno de los progenitores provoca mayores gastos en el otro, lo que podría afectar a las medidas económicas adoptadas, por ejemplo, en una reducción de la pensión compensatoria para adaptar los nuevos gastos del progenitor que debe desplazarse por consecuencia del cambio de residencia.
5.-La distancia entre los nuevos domicilios puede ser un factor determinante para fijar el nuevo calendario de visitas, ya que atendiendo a la distancia que pueda existir entre el domicilio en el que estaban antes y el nuevo es una modificación relevante de las condiciones que se fijaron en las primeras medidas. Y si el cambio de domicilio por quien lo insta está justificado y objetivado y no es por mero capricho esa distancia es un factor que influirá en el resto de medidas a modificar.
6.- Luego es preciso tener en cuenta que no es lo mismo que la petición se haga en régimen de custodia compartida que con la custodia de un progenitor y régimen de visitas por el otro.
a.- Petición de cambio de domicilio por progenitor en régimen de custodia compartida.
a.- Se incluye en estos casos que debe existir, a falta de acuerdo entre los progenitores, una razón objetiva que avale el cambio de domicilio por una razón que no sea el mero capricho del progenitor custodio.
b.- Lo más importante es que se llegue a un acuerdo con el otro progenitor en el que deberá ceder quien provoca el cambio, ya que es quien propone la alteración de las condiciones.
c.- Si finalmente acepta el otro progenitor se le deberá compensar con los días de vacaciones de los menores para estar con el progenitor de custodia compartida que pierda sus periodos si acepta el cambio.
d.- Ambos progenitores deben hablar con los menores y que sean ellos quienes decidan donde ir, o quedarse, evitando la separación si se trata de más de un menor.
e.-Habría que recomponer con ello las medidas aprobadas y plantear por escrito al juez el cambio por convenio de las mismas en cuanto a este cambio de residencia.
f.- En el caso de falta de acuerdo decidirá el juez tras escuchar a los menores si tienen más de 12 años de edad.
g.- Nótese que en estos casos el juez velará por tutelar más el interés del menor que el interés del progenitor que plantea el cambio de residencia, ya que este no tiene protección y la decisión se adopta solo teniendo en cuenta el interés de los menores, pudiendo plantearse escuchar a los menores aunque tengan menos de 12 años, pero resulta importante escucharles si tienen razón suficiente para poder opinar sobre esta decisión que les afecta muy directamente.
b.- Petición de cambio de domicilio por progenitor custodio con quien residen los menores.
1.-Las circunstancias son semejantes a las antes expuestas, pero al existir régimen de visitas por el otro progenitor deben acumularse los periodos vacacionales del menor concentrados para que el progenitor no custodio pueda compensar los días no disfrutados con su hijo.
2.- Lo importante es que los progenitores lleguen a un acuerdo, ya que en caso contrario que tenga que decidir el juez podría rechazar la petición de cambio de residencia, y que en este caso los menores queden bajo la custodia del actual progenitor no custodio, por cuanto lo que debe tutelarse es que los menores no sufran y que no sean los perjudicados.
c.- Comunicación de cambio de domicilio de progenitor no custodio que dispone de régimen de visitas.
1.- En este caso debe comunicarlo al progenitor custodio para modificar el régimen de visitas y firmar un convenio ad hoc por el que se fijen las nuevas visitas si no es posible compaginar el cambio de residencia con el mantenimiento del mismo sistema fijado con la situación anterior a la del cambio de residencia.
2.- Si no se ponen de acuerdo habría que recurrir al juez para que fije la modificación de las condiciones de la sentencia o del convenio regulador por la vía del art. 775 LEC.
3.- Es el supuesto más sencillo, porque el progenitor con quien no residen los menores habitualmente se encontraría en un menor nivel de exigencias que el otro progenitor para cambiar su domicilio, ya que los menores no cambian de colegio, de costumbres, de habitación, etc, y solo se trataría de acumular los días no disfrutados de régimen de visitas en fin de semana en periodos más largos de vacaciones para poder compensarlo.
4.- En cualquier caso, la posición del progenitor no custodio se situaría con menos fuerza si se entendiera por el juez que el cambio de residencia no está objetivado por razones de trabajo o profesionales, o de un tipo que avale la objetivación y lo aleje del mero capricho; por ejemplo, podría ser también objetiva por razones del precio de la vivienda que puede ser más barata en otra localidad si ha sido el progenitor que ha tenido que cambiar de domicilio quedando el domicilio familiar siendo usado por el progenitor que se ha quedado con la custodia de los menores.
III. La comisión de un delito de sustracción de menores en el caso de que el cambio de domicilio se produzca sin el consentimiento escrito y firmado del otro progenitor o en el caso de autorización judicial
a.- Necesidad de autorización del otro progenitor o del juez.
El progenitor que desea cambiar de residencia debe llevar cuidado, ya que la falta de autorización expresa y documentada del otro progenitor o la autorización judicial y la ejecución del cambio de residencia sin uno de ellos conllevará la comisión de un delito del art. 225 bis CP (EDL 1995/16398):
Es referente en estos casos la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 339/2021 de 23 Abr. 2021, Rec. 1665/2019 (EDJ 538497) que señala a estos efectos que:
“El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 (EDL 1980/12024) sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, en su artículo tercero considera que hay sustracción ilícita «cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención» y «cuando este derecho se ejercía de manera efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o la retención, o se habría ejercicio de no haberse producido dicho traslado o retención».
A su vez define el «derecho de custodia» como el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia; en distingo del «derecho de visita» que describe como el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.
Nuestro Código Civil no contiene definición de custodia en referencia al menor por parte de sus progenitores, regulada principalmente para caso de ruptura matrimonial en su art. 92; algún contenido más concreto aportan la normativa promulgada por las Comunidades Autónomas, como el art. 236-11.5 y 6 del CC de Cataluña (EDL 2010/149454); si bien, la doctrina y la jurisprudencia entienden con ello, la atribución de la convivencia habitual con el menor y cuidado directo sobre el mismo y por tanto la decisión sobre las cuestiones diarias de menor importancia que requieran dicho cuidado, lo que no coincide exactamente con la definición de la norma convencional.
En cualquier caso, la definición de sustracción ilícita no exige resolución judicial o administrativa previa que atribuya el derecho de custodia, al prever expresamente el Convenio que tal derecho de custodia podría derivar de una atribución legal, por resultar así previsto en el ordenamiento estatal o por una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.”
Con ello, una primera conclusión es que habría infracción del “derecho de custodia” si un progenitor lleva a cabo un cambio de residencia sin autorización del otro progenitor o del juez si ante la oposición la cuestión se plantea ante el juez competente por la vía de la modificación de medidas y será el juez el que deba decidir al respecto. Y si el progenitor se lleva a los menores fuera de su residencia con signos de permanencia habrá cometido un delito del art. 225 bis CP. Es importante que exista ese signo de permanencia a no confundir con un viaje puntual estando en ese momento bajo su cobertura en el periodo que le corresponde a este progenitor estar con los menores con exclusión del otro.
b.- La pena a imponer por secuestro de menores y la referencia internacional en estos casos
La pena que se fija en estos casos es elevada de 2 a 4 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad de 4 a 10 años.
Señala al respecto la sentencia que:
“La pena conlleva pues, cierta gravedad, pero deviene consecuencia necesaria de una tutela efectiva por vía indirecta, de la estabilidad familiar de los menores, pues a pesar de las bondades del Convenio de La Haya de 1980, no siempre el derecho internacional privado resultaba eficaz para logar la restitución del menor a su residencia habitual, finalidad primordial de este Convenio, de naturaleza procedimental, pues no permite entrar a valorar el fondo del asunto, es decir, con cuál de los progenitores el menor estaría mejor atendido; sólo atiende, salvo excepciones tasadas, a reponer la situación precedente a la sustracción, para encauzar por las vías legales establecidas, la cuestión de fondo sobre la custodia.
De modo que el superior interés del menor se concreta en el Convenio de la Haya en conseguir el retorno del menor sustraído ilegalmente, lo antes posible, a su residencia habitual anterior al secuestro o sustracción, lo que se procura a través de la tutela del derecho de custodia establecido en su lugar de residencia antes de la sustracción, que en modo alguno queda decidido con la resolución que acuerda el retorno.
En todo caso, la penalidad resulta prevista para conductas graves y así la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016, EDJ 1425, entiende adecuadamente subsumidos los hechos en el art. 225 bis porque la conducta del acusado impidió que los menores estuvieran con su madre, así como que ésta ejerciera los derechos y deberes que le correspondían, inherentes a la custodia, precisando que no se trataba de la simple privación de alguna concreción del derecho de visita.
Desde su perspectiva negativa, el TEDH recuerda que, para un progenitor y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996, y Bronda contra Italia de 9 junio 1998); por otra parte, si bien la finalidad principal del artículo 8 CEDH es proteger al individuo contra la injerencia arbitraria de las autoridades públicas, no exige simplemente que el Estado se abstenga de dicha injerencia; a este compromiso más bien negativo, pueden añadirse las obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada o familiar, como es la disuasión eficaz contra los actos graves que afectan a los valores fundamentales y los aspectos esenciales de la vida privada y familiar a través de disposiciones penales eficaces; y así, en cuanto el artículo 8 también implica el derecho de un progenitor a disponer de medidas para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades nacionales de adoptar dichas medidas; la naturaleza y el alcance de tales medidas dependerán de las circunstancias de cada caso, pero indica la STEDH de 4 de diciembre de 2012, caso Özmen c. Turquía (asunto nº 28110/08) que cuando surgen dificultades, principalmente por la negativa del progenitor con el que se encuentra el menor a someterse a la ejecución de la orden de restitución inmediata, corresponde a las autoridades competentes adoptar las medidas adecuadas para sancionar esta falta de cooperación y, si bien las medidas coercitivas en relación a los menores, no son en principio, deseables en este ámbito tan sensible, no debe descartarse el recurso a las sanciones en caso de comportamiento manifiestamente ilícito del progenitor con el que vive el niño (véanse las sentencias Maire c. Portugal, 26 de junio de 2003, núm. 48206/99, § 76, y Maumousseau y Washington, c. France, 6 diciembre 2007, núm. 39388/05, § 83).
Si bien, respecto al «secuestro parental», reitera que atiende desde estas obligaciones positivas esencialmente a la puesta en marcha de las soluciones que otorga la normativa de derecho internacional privado para ponerle fin, fundamentalmente, por ser el más extendido, el Convenio de La Haya de 1980; exige que la respuesta sea efectiva, disuasoria, donde proporcionales sanciones penales también encuentran lugar. Pues en esta materia identifica el TEDH, como uno de los elementos constitutivos del interés del menor, el no ser alejado de uno de sus progenitores por el otro; siendo irrelevante que el progenitor que desplaza al menor, estime, con razón o sin ella, tener un derecho primordial sobre la persona del menor (Maumousseau y Washington cit., § 68).”
Como vemos no se sanciona un impedimento al ejercicio puntual del régimen de visitas, sino la imposibilidad absoluta de contacto con la llevanza a un sitio distinto de la residencia habitual de los menores sin autorización del otro progenitor, lo que impide el contacto de este con sus hijos.
Cabría en estos casos la inmediata detención y la retirada de la custodia y el cambio o modificación de las medidas que se hubieran adoptado en la resolución judicial del juez de familia ante la comisión del delito del art. 225 bis CP. Estos cambios podrían ser adoptados por el juez o tribunal penal competente para adoptar medidas civiles en estos casos.
Además, todo ello queda enmarcado con la imposición de una pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de 4 a 10 años, que ya determina la pena adoptada que obliga al cambio de planteamiento.
c.- En cuanto a la gravedad de esta conducta incide la sentencia que:
«La tipificación del art. 225 bis no conlleva la sanción de cualquier conducta nimia que desconozca el derecho de custodia. Así las indicaciones del legislador y evolución de las tipicidades paralelas, objeto de consideración en la referida LO 9/2002».
¿Qué se protege con este delito?
Apunta la sentencia que:
“Se contempla siempre como criterio finalístico el principio rector del superior interés del menor, se concreta en una de sus manifestaciones, la tutela del derecho de custodia formalmente establecida, en cuanto su desconocimiento por vías de hecho genera el riesgo para el menor de privarle de sus relaciones con el otro progenitor, de originarle problemas de adaptación, psicológicos, afectivos…; pero a través de una protección anticipada, como mera situación de riesgo, pues por una parte.
A.- Igualmente incurre en comisión típica el progenitor que traslada a un hijo al extranjero y allí consigue una resolución que prohíba salir de ese país al menor, aunque no impida y de hecho el otro progenitor contacte frecuentemente con ese menor;
B.- Por otra, tampoco exige el tipo que esa serie de riesgos afectivos o adaptativos se concreten;
C.- Como tampoco evita la comisión delictiva, que efectivamente en atención a las circunstancias en el momento del secuestro, el progenitor que realiza el traslado o lo retiene, estuviere objetivamente en mejores condiciones para custodiar al menor; al margen de la potencial concurrencia de causas de justificación, algunas también contempladas en el contenido en el Convenio.
Se tutela la paz en las relaciones familiares conforme enseña su ubicación en el Código Penal, a través de un tipo penal que se configura como infracción del derecho de custodia, en directa inspiración, pero con autonomía propia, de la definición de secuestro ilegal contenida en el Convenio de la Haya, en evitación de que la custodia sea decidida por vías de hecho, al margen de los cauces legalmente establecidos para ello.”
d.- No se precisa que el menor corra riesgo o peligro con la sustracción y cambio de domicilio.
Se recoge en la sentencia que:
«Otro factor importante es el relativo a que en el art. 225 bis, no se exige que la concreta libertad y seguridad del menor corran peligro. se entiende de modo genérico que desconocer por vías de hecho la custodia establecida y alejar al menor de su entorno, potencialmente le origina múltiples riesgos y dificultades de muy diversa índole (afectivo, psicológico, material, etc.), para cuya conjura, se atiende a tutelar el interés del menor, con la urgencia del retorno donde la custodia antes del secuestro estaba establecida; y ello se procura con la imposición de penas especialmente disuasorias».
El delito se comete por la sustracción de menores hurtando el contacto de los mismos con el otro progenitor.
e.- Se comete un solo delito aunque sean varios los menores sustraídos.
Aunque sean varios los menores sustraídos se castiga por un solo delito del art. 225 bis CP.
Señala al respecto la sentencia que:
«En la STEDH Ignaccolo-Zenide mencionada en el caso Iglesias Gil y A.U.I c. España, que en algún episodio presenta un cierto paralelismo con el caso de autos, entre sus antecedentes de hecho menciona una condena penal dictada por un tribunal de Metz por «non-représentation d’enfants», y pese a ser dos, los menores ilícitamente desplazados, solo contiene una pena, impuesta conforme al anterior Código penal francés, de un año de prisión.
Resulta además esta conclusión de afirmar un solo delito, aunque los menores trasladados o retenidos por su progenitor en un mismo acto, sean varios, congruente con la entidad de la pena conminada, donde su gravedad posibilita, en el margen establecido hasta cuatro años de prisión, responder al desvalor material de dicha acción.
Valga comparar con las penas establecidas en otros delitos del mismo capítulo, como el abandono de familia donde los menores pueden ser plurales y la pena de prisión conminada es de tres a seis meses con alternativa de multa; o con el abandono de menores del art. 229 CP, que sanciona el abandono definitivo (pues el temporal se contempla en el art. 230) de los menores por sus padres con la pena de prisión de dieciocho meses a tres años y cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor, con pena de prisión de dos a cuatro años.
…el art. 225, atiende al interés superior del menor, a través de la sanción del quebranto del derecho de custodia, en aras de disuadir esta conducta con penas severas y lograr en todo caso su retorno con el custodio; pero como informa el Ministerio Fiscal, no atiende a bienes personales del menor, que restan por resolver, sino a que sea encauzada su determinación a través de las vías legales establecidas; protección formal del derecho de custodia por quien efectivamente lo ejerce con un título aparentemente válido, sin exigencia de afectación a bienes personales de los menores, que determina que resulte más convincente cuando de varios menores afectados por una misma sustracción se trata, su punición como un único delito».
Por ello, la pena que se impuso se justificó en atención a que: “Habida cuenta que el delito de sustracción de menores del art. 225 bis está castigado con penas prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años; y que le fue impuesta la pena de dos años y seis meses de prisión por cada menor y privación del ejercicio de la patria potestad durante seis años, pero que tras la estimación será exclusivamente condenado por un solo delito, el motivo resta sin objeto, pues ahora sí, debe ponderarse la mayor gravedad derivada que son dos los menores desgajados del progenitor a quien correspondía el derecho de custodia y las penas se imponen en su mitad inferior.”
f.- Circunstancias a tener en cuenta del art. 225 bis CP.
Por otro lado, en el artículo 225 bis CP se inciden varias circunstancias a tener en cuenta que giran en torno, tanto a circunstancias de exención de responsabilidad como de la extensión de los sujetos activos que pueden cometer el delito, así como la obligación de restitución inmediata.
Además, una vez denunciada la sustracción es desde cuando se computa el plazo para tener en cuenta la exención de responsabilidad. Veamos estas circunstancias cuáles son a tenor del texto del artículo 225 bis del código penal.
1.- ¿Cuándo se entiende que concurre una sustracción?
Señala el apartado 2º que:
2. A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1.º El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2.º La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
Con ello, tanto el traslado del domicilio como la retención y no devolución del menor implican el delito del art. 225 bis CP.
2.-Agravación de la pena por traslado fuera de España o exigiendo condición.
«3. Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se impondrá en su mitad superior».
Se trata de dos conductas distintas. Una lo es el traslado fuera de España y otra que el traslado lo sea sin consentimiento del otro progenitor y se exija una condición para volver a traer al menor.
3.- Circunstancia de exención de responsabilidad penal.
«4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena».
El plazo de 24 horas se cuenta desde la denuncia. Se exige como requisito sine qua non que exista una ”comunicación” en forma del que sustrae al otro progenitor y que esté en condiciones de probarlo, por lo que corresponde la carga de probar que hubo la comunicación al autor de la sustracción si la niega el otro progenitor, por lo que se recomienda que se haga por cualquier medio que permita acreditarlo, como correo electrónico, Whatsapp, SMS, etc. Se exige la comunicación tanto del lugar donde se encuentra como del compromiso de devolución expresado en la comunicación, ya que si falta este no habrá exención de responsabilidad penal. Además, la devolución debe haberse manifestado de forma inmediata. Se entiende que no hace falta que sea en 24 horas, pero sí de forma inmediata, lo que se entiende al menos en tres o cuatro días desde la denuncia. También cabe con devolución antes de 24 horas desde la denuncia.
4.- Circunstancia atenuante.
“Si la restitución la hiciere, sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción».
El hecho de que se devuelva al menor antes de 15 días desde la denuncia cabe una atenuación de la responsabilidad penal.
5.- Extensión de la responsabilidad a parientes.
Se recoge en el apartado 5º una extensión de la responsabilidad penal a parientes en el grado que se recoge. Con ello, la sustracción de menores y traslado de domicilio en estas circunstancias y por las personas que se cita dará lugar a esta responsabilidad penal.
5. Las penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas anteriormente descritas.
Con ello, se castiga por el art. 225 bis CP por estas conductas tanto al progenitor que se lo lleva al menor como a los parientes que cita el apartado 5º.
Este artículo ha sido publicado en la «Revista Derecho de Familia«, en octubre de 2023.
Cambio de residencia con menores en caso de divorcio (elderecho.com)