Ideas generales

Como circunstancias agravantes podemos considerar aquellos elementos accidentales del delito, en cuanto que no condicionan su existencia, unas veces, y como esenciales, en cuanto cualificativos de determinados delitos, otra, que, por revelar una mayor antijuridicidad o culpabilidad, son tenidos en cuenta al graduar o fijar la pena correspondiente.

Nuestro Código Penal las regula en el artículo 22 que dispone:

“Son circunstancias agravantes:

5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito”.

Se trata de una circunstancia prevista como agravante genérica pero también como elemento de tipos cualificados, como el asesinato o las lesiones agravadas. Pese a que la definición del ensañamiento del artículo 22.5 y la del artículo 139.3 (Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido) no son exactamente iguales, la jurisprudencia es casi unánime al atribuirles a ambas menciones idéntico contenido.

El sujeto pasivo solo puede ser una persona, por tanto, no serán punibles los actos de ensañamiento sobre cadáveres (que sí eran contemplados en el Código Penal de 1822) asi como tampoco los actos de ensañamiento en atentados contra animales.

Se trata de una agravante relativa a la ejecución material del hecho (artículo 65.2) por lo que determina la agravación de todo interviniente que haya tenido conocimiento de ella en el momento de la acción o de su cooperación para el delito; asimismo, puede aplicarse tanto al delito consumado como al intentado.

Con carácter general podemos señalar que la gravante consta de dos elementos:

1- Objetivo: constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.

El Código Penal se refiere cuando describe esta agravante a que se produzca deliberada e “inhumanamente” el sufrimiento de la víctima, y respecto de ese nivel del trato inhumano, debemos señalar que es necesario que ese incremento de dolor sea muy significativo, de modo que solo concurrirá ensañamiento cuando hablemos de un sufrimiento en sí mismo considerado calificable de trato inhumano o degradante.

Se indica que un cierto grado de sufrimiento es inherente a delitos como lo de lesiones, violación, homicidio, etc., sin embargo, cuando el autor deliberadamente produce a la víctima sufrimientos adicionales, no inherentes a la producción del resultado lesión, muerte, etc., nos hallamos ante ensañamiento.

El sufrimiento producido puede ser tanto físico  como moral (asi lo entiende el Tribunal Supremo en sentencias de 16-1-18, 2-2-21, 4-10-23, y 21-2-24), siempre que no sea inherente a la producción del delito y supere el nivel del trato inhumano.

Los supuestos de ensañamiento por producción de dolor moral son más escasos: para su apreciación la jurisprudencia ha atendido a casos en los que se hace creer a alguien que va a ser asesinado inminentemente durante el delito de violación o lesiones, cuando se le obliga a contemplar cómo se atenta igualmente contra un pariente o allegado; cuando se le hace presenciar cómo se cava la fosa donde será enterrado vivo (STS 25-04-2023), etc.

2- Subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

Respecto del elemento subjetivo en el ensañamiento debe concurrir dolo para su apreciación como circunstancia agravante, un dolo que debe abarcar el hecho de producir más dolor del inherente al propio delito: el que mata tiene la intención, consciente y deliberadamente, “no solo de causar la muerte sino también de originar un sufrimiento añadido”. Por ello, si no se infiere un dolo específico de aumentar el dolor o los padecimientos de la víctima, sino únicamente el dirigido a realizar los actos necesarios para la producción de la muerte, no procedería la agravación. Por ello, es necesario que el sujeto se proponga aumentar el dolor o sufrimiento de la víctima, o bien que perciba su causación y, aceptándola, continúe con esa concreta forma de ejecución. Este elemento subjetivo puede estar presente desde el principio o puede surgir a lo largo de la comisión del delito.

El error sobre el hecho de estar causando un sufrimiento inhumano e innecesario a la víctima excluye la apreciación de la agravante -p.e. suministrar un veneno, ignorando que produce la muerte tras larga agonía entre terribles dolores-.

Como es habitual, la prueba de este elemento subjetivo ha de inferirse racionalmente de los elementos objetivos del caso, ya que el sujeto activo no suele exteriorizar de otro modo su ánimo de incrementar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima.

Se plantea la Jurisprudencia cuándo el ensañamiento es innecesario para la producción del delito principal, y surge la duda de cómo entender esa innecesariedad:

a)  Si se interpreta en términos absolutos (es decir: siempre se aplica la agravante, salvo cuando teóricamente no pueda cometerse el delito sin dolor), se debería aplicar la agravante a todo delito contra las personas, pues, aunque casi siempre se produce algo de dolor, es teóricamente posible cometer un homicidio o unas lesiones sin causar dolor alguno.

b)  Si se interpreta en términos relativos -inaplicabilidad de la circunstancia cuando en el concreto supuesto no se podía cometer el delito sin dolor-, esto supone poner en manos del concreto autor si se aplica o no el ensañamiento. Si el autor en el concreto caso solo dispone de un medio comisivo que produce un tormento inenarrable, no cabría aplicar la agravante, lo que es insatisfactorio.

c)  Más razonable parece una interpretación intermedia, que atienda al grado de sufrimiento que es tácitamente inherente al delito principal -es decir, el desvalor que ya está abarcado por el delito principal-, y solo aplicar la agravante cuando el sufrimiento producido supere ese límite en una medida tan grande, que quepa considerar ese sufrimiento como trato inhumano. Recientemente, el Tribunal Supremo ha acogido un modo de interpretar la referencia a «aumentar el sufrimiento de la víctima», sosteniendo que los parámetros según los que se ha de medir ese «aumento», bien pueden relacionarse con los sufrimientos inherentes -y por ello necesarios- a una ejecución del delito sin ensañamiento.

A modo de ejemplo: El Tribunal Supremo ha considerado que producir la muerte por ahorcamiento  no supera el umbral de dolor propio de un delito de homicidio, ni tampoco, de por sí, matar a alguien prendiéndole fuego, pero producir un largo envenenamiento con padecimientos a lo largo de meses, sí; producir multitud de dolorosas puñaladas a una mujer que se resistía a ser asesinada no ha sido considerado ensañamiento porque el Tribunal Supremo ha estimado que lo que se buscaba era producir la muerte, por tanto, no eran dolores innecesarios para la consumación del delito en el caso concreto; tampoco es ensañamiento golpear a la víctima para vencer su resistencia a un robo y luego atarla y amordazarla, pues el propósito de los actos fue consumar el robo y proteger la huida, pero no atormentar a la víctima.

La concurrencia de esta circunstancia agrava la pena en los delitos contra bienes jurídicos personalísimos como la vida, la integridad física y la salud, la libertad sexual (todos ellos contemplan la comisión con el ensañamiento como tipo agravado) o la libertad. Aunque redacciones ya derogadas lo recogían en términos más amplios (agravante de males innecesarios), en la actualidad no es admisible su aplicación a delitos contra otros bienes, como el patrimonio, etc.

La agravante es compatible con:

– la eximente del artículo 20. 1º, tanto plena como incompleta.

– con la eximente incompleta de intoxicación. y

– con la atenuante de arrebato.

Ha sido frecuente cierto debate en los casos de muerte por apuñalamiento acerca de si un alto número de puñaladas es bastante para considerar la concurrencia de ensañamiento. La jurisprudencia ha afirmado que no cabe establecer una correspondencia automática entre el alto número de puñaladas y la existencia de ensañamiento, pues en ocasiones no cabe probar si todas esas puñaladas fueron dadas estando el sujeto vivo y consciente o si cuando las recibió el sujeto ya había fallecido (asi, se ha rechazado la aplicación de la agravante por considerar que a partir de la primera puñalada -de 19- la víctima estaba ya inconsciente e incapaz de sentir dolor, y de modo similar, se negó la aplicación de la agravante porque la víctima ya no estaba consciente.

Si bien el planteamiento teórico es posible, lo cierto es que, en el plano probatorio, en esta clase de supuestos con frecuencia puede demostrarse más allá de la duda razonable que las puñaladas fueron producidas en un solo acto prolongado  en el tiempo, de modo consecutivo y antes de que la víctima muriese o perdiese la capacidad de sufrir, por lo que procede la aplicación del ensañamiento (STS 18-6-18, en la que se afirma la irrelevancia de saber si la puñalada mortal fue la primera o la última, cuando la víctima no falleció en el acto -los forenses estimaron la agonía en cinco minutos-, siendo evidente que la persona agredida, aun encontrándose en sus últimos momentos, puede sentir no solo dolor, sino también angustia, al comprobar que la agresión no ha finalizado, sino que se prolonga en su intento de acabar con la vida). Se valora también si hubo puñaladas dolorosas dirigidas a partes no vitales; si el ataque no fue instantáneo sino un tormento prolongado en el tiempo, etc. Si, por el contrario, se trató de escasos golpes, puñaladas o tiros en un acto muy breve no se suele apreciar ensañamiento.

No hace falta que el ensañamiento concurra desde el inicio de la ejecución del delito para que se aprecie la agravante, puede tener lugar en cualquier momento del iter criminis.

Por último, señalar la diferencia entre el ensañamiento y los delitos de tortura y contra la integridad moral (artículo 177). Se plantea la duda de cuándo ha habido un homicidio con ensañamiento (CP art.139) y cuándo un tormento con muerte (CP art.177) o cómo distinguir las lesiones con ensañamiento (CP art.22.5ª, 148 y 150) de los malos tratos con lesión (CP art.177).

El Tribunal Supremo ha afirmado que debe aplicarse el delito contra la integridad moral cuando el padecimiento tenga una duración notoria y persistente, más allá de lo abarcado por la agravante de ensañamiento; aunque debe señalarse que esta regla puede tener efectos aleatorios, ya que a veces la agravante de ensañamiento tiene una pena más alta (cuando es una agravante específica) y otras veces más baja (cuando es una agravante genérica) que la del delito contra la integridad moral.

El artículo completo se puede leer en este enlace Examen de la circunstancia agravante de ensañamiento