La aparición de la notitia criminis supone la paralización del procedimiento administrativo con la inmediata remisión de las actuaciones al Ministerio Fiscal en favor de la prejudicialidad penal.
Sin embargo, cabe preguntarse qué ocurre cuando esta remisión no es inmediata, y la Administración decide continuar con la tramitación del procedimiento inspector. Este intervalo de tiempo en el que la Administración es conocedora de que existen indicios de delito, pero mantiene el procedimiento administrativo supone, a nuestro juicio, una quiebra de los principios que inspiran el orden penal. Ello implica la ilicitud de lo obtenido en esta fase, y se corresponde con la cuestión que analizaremos en las siguientes líneas.
Agencia Tributaria
Delimitado el objeto del debate, entendemos que la interrupción de las actuaciones administrativa es indisponible para la Agencia Tributaria, una vez se han detectado indicios de delito. De lo contrario, se corre el riesgo de privar al investigado de los derechos que le son inherentes en el ámbito penal.
El contribuyente que está inmerso en un procedimiento de inspección y va a terminar sentado en el banquillo como investigado no goza, en vía administrativa, de los derechos inherentes que sí están plenamente garantizados en materia penal, como, por ejemplo, el derecho a guardar silencio. Esta situación limita su capacidad de organizar una defensa adecuada conforme a sus intereses. A todas luces, esta disponibilidad por parte de la Administración, en pro de sus propios intereses, supone la vulneración de los derechos fundamentales y conlleva que todos los indicios y evidencias durante ese periodo intermedio, en una especie de limbo jurídico, puedan ser considerados ilícitos.
Situación paradójica
Además, el contribuyente viviría una situación paradójica ya que no colaborar con la Inspección podría suponer la imposición de una sanción por resistencia, excusa o negativa a colaborar. Por otro lado, si colabora plenamente está prácticamente auto incriminándose. Surge entonces la pregunta: ¿qué ocurriría si, en una fase de investigación judicial se descubrieran indicios de delito fiscal por parte del Juzgado instructor o el Ministerio Fiscal? La respuesta parece evidente, el investigado gozaría de todas las garantías y prerrogativas propias del proceso penal.
La postura que mantenemos sobre la prontitud y agilidad con la debe actuar la Administración, una vez detectados visos de delito, viene reforzada por la sentencia 1246/2019 del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, de 25 de septiembre. Dicho pronunciamiento anula el artículo 197 bis 2 del Reglamento de Inspección Tributaria que dice así: “2. La apreciación de dichos indicios de delito contra la Hacienda Pública, podrá tener lugar en cualquier momento, con independencia de que se hubiera dictado liquidación administrativa o, incluso, impuesto sanción.”
Precisamente este extremo es anulado y al respecto merece rescatar el siguiente fragmento: “La previsión contenida en el repetido artículo 197.bis no es ya solo, a nuestro juicio, que carezca de habilitación legal suficiente, sino que se opone de manera radical a los preceptos legales que disciplinan la forma en que debe conducirse la Administración Tributaria cuando aprecia que un contribuyente ha podido cometer un delito contra la Hacienda Pública.”
Los motivos que subyacen detrás de esta actuación lógicamente vienen motivados por el beneficio propio de la AEAT, ya que trasladar la responsabilidad a la jurisdicción penal supone renunciar a emitir la correspondiente liquidación, o incluso imponer la sanción correspondiente. En definitiva, esta postura está protagonizada por un claro afán recaudatorio.
Lógicamente, no debemos olvidar que una instrucción penal resulta prácticamente vacía de contenido cuando la inspección ha realizado todos los requerimientos pertinentes al administrado.
Terreno delictivo
Es fundamental analizar con precisión el momento en el que la actividad inspectora tiene o puede haber tenido conocimiento de la comisión del delito. Para ello, hay que estar al tanto de que clase de documentación aporta el todavía contribuyente en las primeras diligencias. Es muy frecuente que los indicios de delito se obtengan ya en las primeras actuaciones, cuando el administrado pone a disposición de la Administración todas las cuentas anuales y libros de registros. Este hecho debe interpretarse en el contexto de las acciones típicas que enumera el artículo 305 del Código Penal. Así pues, habrá ocasiones donde será relativamente sencillo detectar cuando se ha superado la barrera de los 120.000€, límite que contempla el precepto y a partir del cual se entra en terreno delictivo.
Sea como fuere, consideramos que resulta contrario a los derechos más fundamentales que iniciado un procedimiento administrativo y detectados indicios de delito, se demore su remisión al orden penal en aras a obtener elementos probatorios que sirven para nutrir el elemento objetivo y subjetivo del tipo, y más aún cuando lo anterior viene justificado por un afán recaudatorio. Es en n ese preciso momento, y no más tarde, cuando deben intervenir de manera decidida los asesores fiscales y los abogados penalistas para salvaguardar los derechos del contribuyente.