Se trata de un principio imperativo del derecho de sociedades: un administrador no puede anteponer su interés personal participando en negocios concurrentes que perjudiquen a la compañía. Sin embargo, la propia ley prevé la posibilidad de dispensar dicha prohibición en ciertos supuestos. El debate jurídico se centra en el alcance y límites de esa dispensa permanente: ¿equivale a una autorización amplia que inmuniza al administrador, o queda condicionada a que su conducta concurrencial no dañe al interés social? Esta cuestión ha cobrado actualidad a raíz de una sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª, octubre 2024), que analizó una dispensa general para competir otorgada a un administrador y las consecuencias de un acto competitivo posteriormente lesivo para la sociedad. La resolución de segunda instancia, apartándose del criterio del juzgado mercantil, aporta un enfoque distinto y controvertido sobre la naturaleza de la autorización para competir. A continuación, examinaremos este caso en su contexto normativo, jurisprudencial y doctrinal, valorando las implicaciones jurídicas de la dispensa permanente del deber de no competencia al amparo del artículo 230.3 de la LSC.
Deber de lealtad y prohibición de competencia
El deber de lealtad impone al administrador social actuar en interés de la sociedad, evitando situarse en conflictos de interés. La prohibición de competencia es una manifestación clásica de ese deber: el administrador no debe dedicarse, por cuenta propia o ajena, a actividades que compitan efectivamente con el objeto social de la sociedad que administra. Esta interdicción, prevista hoy en el artículo 229.1 f) de la LSC, tiene raíces históricas en nuestro derecho mercantil (así, el Código de Comercio prohíbe a los apoderados o factores competir con su empresa). Su fundamento es claro: al competir con su propia sociedad, el administrador se sitúa en una tensión de intereses donde lo más natural es que favorezca su negocio en detrimento del social, violando la obligación de anteponer el interés de la compañía al propio. Por ello, la ley impone una “obligación negativa” de no hacer concurrencia, que solo cesa mediante una autorización expresa de la junta general con conocimiento de causa. En suma, salvo dispensa válida, el administrador que compite incurre en una infracción grave de su deber de lealtad, lo que puede dar lugar a su cese “ad nutum” y a responsabilidades por los daños causados a la sociedad.
Régimen legal de la dispensa del deber de no competir
La dispensa o autorización para que un administrador pueda desarrollar actividades concurrentes se encuentra regulada en el artículo 230 de la LSC, introducido en su redacción vigente por la reforma de 2014 de buen gobierno corporativo. La norma distingue entre dispensas “singulares” para operaciones concretas (art. 230.2 de la LSC, relativas a transacciones con la sociedad, aprovechamiento de activos u oportunidades, obtención de ventajas de terceros, etc.), y la dispensa de la prohibición general de competencia, considerada un conflicto de interés permanente (art. 230.3 de la LSC). En este último caso, al tratarse de una situación continuada y estructural de potencial conflicto, la ley impone especiales cautelas:
- Doble requisito material (art. 230.3.I LSC): La sociedad solo podrá dispensar la obligación de no competir si no cabe esperar perjuicio para la sociedad o, de caber éste, quede compensado por los beneficios que se prevén de la autorización. Es decir, la autorización está condicionada a la inocuidad del posible daño derivado de la concurrencia, o a que cualquier detrimento previsible se vea contrarrestado por ventajas para la sociedad. Este estándar, de naturaleza imperativa, exige valorar ex ante el impacto de la actividad concurrente en el patrimonio social. La ausencia de riesgo significativo (o la compensación suficiente del mismo) se erige en premisa para otorgar válidamente la dispensa permanente.
- Competencia y forma del acuerdo: La dispensa de no competencia debe concederse mediante acuerdo expreso y específico de la junta general de la sociedad. No cabe una autorización implícita. Se exige, por tanto, un pronunciamiento expreso, adoptado separadamente en el orden del día de la junta, precisamente para que todos los socios tomen conciencia del riesgo que asumen al relevar al administrador de la prohibición de competir. Además, por mandato expreso de la ley, el propio administrador afectado no puede participar en la votación de su dispensa (art. 190.1 e) de la LSC) dada la conflictividad de su interés en el acuerdo. En las sociedades de responsabilidad limitada, se exige incluso una mayoría cualificada de dos tercios para aprobar este acuerdo (art. 199 b) de la LSC). En definitiva, el legislador garantiza que la autorización para competir tenga un respaldo consciente y cualificado de los socios, minimizando la posibilidad de abusos.
- Mecanismo de control posterior: Incluso una vez concedida la dispensa, la ley prevé un control permanente de la situación. Así, el artículo 230.3 in fine de la LSC establece que “en todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”. Esta facultad permite que, si con el tiempo las actividades concurrentes autorizadas empiezan a suponer un peligro real para la sociedad, cualquier socio pueda forzar la revisión de la decisión mediante un voto de destitución del administrador. Se introduce así una válvula de seguridad: la autorización para competir no es irrevocable, sino que puede dejarse sin efecto si la evolución de los acontecimientos demuestra que la concurrencia resulta dañina para el interés social.
En conjunto, el régimen legal equilibra la posibilidad de aprovechar las sinergias o ventajas que en ciertos casos puede conllevar autorizar a un administrador a estar en dos negocios, con la necesidad de proteger el interés social. La dispensa de la prohibición de competencia es la excepción, nunca la regla general, y por ello la LSC la encuadra dentro del carácter imperativo del deber de lealtad (art. 230.1 de la LSC) y de su régimen de responsabilidad. Cualquier intento de relajar estos requisitos por vía estatutaria o pactos entre socios estará vedado: la normativa de lealtad es de orden público, y solo permite dispensas en los términos estrictos fijados por la ley, sin que estatutos ni acuerdos parasociales puedan neutralizarla o vaciarla de contenido.
Naturaleza y límites de la dispensa permanente (art. 230.3 de la LSC)
La dispensa permanente de la obligación de no competir plantea una cuestión esencial: ¿supone una carta blanca para que el administrador competidor actúe a su libre albedrío, o está intrínsecamente condicionada y limitada por el interés social? La letra del artículo 230.3.I de la LSC sugiere claramente lo segundo, al supeditar la autorización a la ausencia (o compensación) de daño para la sociedad. En consecuencia, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia menor coinciden en interpretar que la validez y eficacia de la dispensa permanente están permanentemente condicionadas al mantenimiento de las circunstancias que motivaron su concesión. Dicho de otro modo, el administrador queda liberado de la “regla de no conflicto” (no participar en actividades concurrentes) pero no queda exento de su deber primario de lealtad y de no causar daño a la sociedad. La autorización para competir permite al fiduciario perseguir sus propios negocios concurrentes, pero no lo faculta para anteponer su interés en detrimento del social ni para lesionar efectivamente a la compañía. Si esto último ocurre, estaremos ante un exceso que desborda los límites de la dispensa.
Este enfoque garantista se apoya en varios argumentos legales y lógicos. En primer lugar, el carácter imperativo del deber de lealtad (art. 230.1 de la LSC) impregna todo el régimen: la autorización es una excepción que se interpreta restrictivamente y nunca puede anular el núcleo esencial del deber fiduciario. Es decir, la autorización no es un cheque en blanco indefinido: se mantiene bajo vigilancia constante, y llegado el caso deberá revocarse (destituyendo al gestor) o declararse ineficaz respecto de los actos lesivos sobrevenidos.
En segundo lugar, autores autorizados han resaltado que admitir una dispensa absolutamente ilimitada vaciaría de contenido el deber de lealtad y contrariaría la finalidad protectora de la norma. La esencia del régimen es preservar el interés social: permitir que, mediando una autorización genérica, el administrador pueda perjudicar impunemente a la empresa, contradiría no solo el tenor del art. 230.3.I de la LSC sino también principios generales como la buena fe. Por ello, considero que la dispensa debe estar siempre subordinada a la ausencia de daño al patrimonio social, precisamente para no desnaturalizar el carácter imperativo del deber de lealtad ni frustrar las garantías que establecen los arts. 230.1 y 236 de la LSC.
Por último, conviene recordar que las autorizaciones de competencia tienen un carácter personalísimo y contextual. La jurisprudencia ha advertido que, cuando los socios consienten que un administrador determinado sea concurrente, lo hacen valorando las circunstancias de ese caso; no supone una renuncia general y atemporal a la protección frente a la competencia de cualquiera. Por ello, una autorización concedida en un momento dado no puede equipararse a una dispensa indefinida de la prohibición de competir para todos los administradores presentes y futuros.
El caso de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) nº 523/2024: dispensa vs. daño sobrevenido
Conflicto de interés y pronunciamiento de primera instancia.
La Sentencia 523/2024 de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) ofrece un caso práctico donde se enfrentan dos visiones opuestas sobre el alcance de la dispensa de no competencia otorgada a un administrador. En este litigio –cuyos detalles identificativos omitiremos por confidencialidad–, una sociedad mercantil del sector de distribución había concedido años atrás una autorización general a uno de sus consejeros para desarrollar actividades concurrentes con el objeto social. Dicha dispensa se aprobó en junta universal y por unanimidad en el momento en que ese consejero entró en el capital (como socio) y en el órgano de administración de la compañía. Mediante ese acuerdo de 2008, la sociedad autorizó a dicho consejero a desarrollar actividades análogas o idénticas al objeto social, levantando formalmente la prohibición de competencia. Se cumplían así aparentemente las exigencias legales: la autorización se adoptó en junta general, constó en acta separada y el socio-administrador se abstuvo en la votación. Dicha autorización se otorgó igualmente a los demás consejeros de la sociedad, ya que también desarrollaban actividades concurrenciales con la compañía de la que eran administradores.
Años después de concedida aquella dispensa permanente, el administrador autorizado –que simultáneamente operaba en el mismo ramo de negocio por cuenta propia que la sociedad de la que formaba parte– aprovechó su posición para atraer hacia su empresa a un cliente de gran importancia que hasta entonces operaba exclusivamente con la sociedad demandante. Esta actuación competitiva supuso que la compañía administrada perdiera un contrato estratégico, con un impacto económico negativo notable. Ante la situación, la sociedad reaccionó reprochando al administrador su falta de lealtad por desviar deliberadamente al cliente hacia su órbita. Se le exigieron explicaciones y su dimisión. En defensa, el administrador alegó que contaba con la autorización general otorgada en 2008 para competir, la cual —según él— amparaba también esa operación específica; por tanto, se negó a renunciar al cargo invocando la dispensa vigente. Finalmente, la sociedad decidió reestructurar su gobierno corporativo: suprimió el consejo de administración (cesando de facto al consejero en conflicto) y posteriormente ejercitó una acción social de responsabilidad contra él, reclamando una indemnización por los daños derivados de aquella operación concurrencial.
El pleito fue conocido por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de A Coruña, que dictó sentencia estimatoria de la demanda. El juez de primera instancia concluyó que la actuación del administrador vulneró su deber de lealtad, y que la autorización general previa no podía cubrir ni legitimar un acto objetivamente perjudicial para la sociedad. En un pasaje contundente, la sentencia subrayó que “en ningún caso cabe admitir una interpretación [de la dispensa] como la que propone la demandada, es decir, que la autorización de la junta para competir avalase actuaciones lesivas para la sociedad”, enfatizando que la captación de aquel cliente estratégico “no resultó, ni mucho menos, inocua” para la empresa”. Al haberse probado un daño cierto por la demandante, el juzgado concluyó que la conducta excedía los límites de la dispensa del art. 230.3 de la LSC. El juzgador añadió que, tratándose de un hecho tan relevante y potencialmente dañino, incumbía al administrador una diligencia especial: debió informar y recabar una autorización específica antes de llevar a cabo la operación, en aplicación del art. 229.3 de la LSC relativo al deber de comunicar los conflictos de interés a la sociedad. Al no hacerlo, y habiéndose producido un perjuicio efectivo, quedaron configurados todos los elementos de la responsabilidad por infracción del deber de lealtad: comportamiento desleal, daño al patrimonio social y nexo causal entre ambos. En consecuencia, la sentencia de instancia declaró la responsabilidad solidaria del administrador persona jurídica y de su representante persona natural, condenándolos a resarcir a la sociedad demandante por el importe del lucro cesante sufrido, más intereses y costas.
La revocación en apelación: un enfoque permisivo y controvertido.
El litigio llegó en apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña, cuya Sentencia 523/2024 adoptó un enfoque radicalmente distinto al sostenido por el Juzgado de lo Mercantil nº 1. La Sala partió de la premisa de que la autorización otorgada en 2008 no sólo constituía una dispensa “general” y plenamente eficaz mientras no fuera revocada expresamente, sino que, además —y esto es determinante en su razonamiento— había sido concedida de manera uniforme a todos los consejeros de la sociedad, puesto que también ellos desarrollaban actividades potencialmente concurrentes con el objeto social. Esta circunstancia llevó al tribunal a otorgar a la dispensa un carácter estructural y no meramente singular, reforzando así su percepción de que se trataba de una autorización incondicionada, concebida como una suerte de regla de convivencia societaria y no como una excepción puntual.
Sobre esa base, la Audiencia sostuvo que la valoración de la “inocuidad” o de la eventual compensación del daño —requisito sustantivo del artículo 230.3.I de la LSC— debía circunscribirse estrictamente al momento en que la dispensa fue concedida. Si en aquel instante se consideró que la entrada en el capital de un socio competidor resultaba beneficiosa o, al menos, no perjudicial para la compañía, y si esa misma habilitación se extendía al resto de consejeros, la autorización quedaba, a juicio de la Sala, plenamente amparada por la ley. De acuerdo con su interpretación, una vez otorgada la dispensa, ésta no podía ser “limitada” ni sometida a revisión posterior, aunque las conductas desarrolladas al amparo de ella resultaran objetivamente lesivas años más tarde.
Este razonamiento responde a una lógica de seguridad jurídica ex ante, que en la práctica congela la eficacia de la dispensa en el tiempo y excluye cualquier control sustantivo posterior sobre actos concretos de competencia. La sociedad, según esta lógica, habría asumido de forma implícita el riesgo de competencia de todos sus administradores, no pudiendo luego reclamar indemnización por los daños derivados de ese mismo marco competencial que ella misma estableció y mantuvo.
Sin embargo, esta construcción presenta notables objeciones jurídicas y prácticas. Veámoslas.
Crítica de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña.
En primer lugar, resulta crucial partir de la premisa de que, cuando la junta general de cualquier sociedad concede una dispensa a los administradores para competir de forma permanente (como sucedió en el supuesto analizado), el riesgo asumido por la sociedad adquiere una naturaleza duradera en el tiempo.
Por ello, cuando el artículo 230.3.I de la LSC establece que la dispensa de la obligación de no competir “sólo” será posible “en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa”, debe interpretarse, conforme a nuestra mejor doctrina, que dicha dispensa queda condicionada, en todo momento, al mantenimiento de las circunstancias que permitan prever la ausencia de daño al patrimonio social.
Así lo viene sosteniendo de manera unánime nuestra doctrina más autorizada. Entre ella, destacamos a Javier JUSTE MENCÍA[1] quien, en relación con la dispensa regulada en el artículo 230.3 de la LSC, concluye que dicha dispensa está “permanentemente subordinada a la exigencia de que no genere un daño para el patrimonio social”.
Asimismo, Josefina BOQUERA MATARREDONA[2] sostiene que “dado que la dispensa de la prohibición de la competencia se prolonga en el tiempo, debe existir un seguimiento del mantenimiento y cumplimiento de las condiciones que se establecieron para otorgar la dispensa”, añadiendo que “las consideraciones sobre la falta de daño al patrimonio social deben mantenerse”.
Y a idéntica conclusión llega Jesús QUIJANO GONZÁLEZ[3], cuando afirma con claridad que el requisito para que una actuación pueda ser dispensada es que “la actividad competitiva, sea por cuenta propia o ajena, que ha sido autorizada, no produzca daño para la sociedad”.
Por otro lado, al examinar las escasas sentencias de nuestra jurisprudencia menor sobre el régimen de dispensa de la obligación de no competir, también se concluye que la dispensa debe estar sometida permanentemente a la ausencia de daños. En este sentido, cabe citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) 1480/2019, de 12 de noviembre (ECLI:ES:APV:2019:5646) y la sentencia de la Audiencia Provincial de les Illes Balears (Sección 5ª) 495/2018, de 15 de octubre (ECLI:ES:APIB:2018:2195), en las que se sostiene que la dispensa “sólo podrá ser adoptada si se entendiera que no cabe esperar daño para la sociedad”, no siendo suficiente el conocimiento que el resto de los socios pueda tener de la actividad concurrencial del administrador, “ya que de ello no puede derivar un consentimiento tácito de admisibilidad de tal circunstancia”. Idéntica conclusión se alcanza en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) 146/2016, de 22 de abril (ECLI:ES:APM:2016:5290).
Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) 473/2019, de 6 de junio, (ECLI:ES:APZ:2019:1448) señala como requisito para la efectividad de la dispensa otorgada que continúen concurriendo los requisitos sustantivos previstos en el artículo 230.3.I de la LSC: “si bien se le añade para la efectividad de la autorización la exigencia de «que no quepa esperar daño a la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse con la dispensa”.
Todas esas consideraciones expuestas por parte de nuestra doctrina y por la jurisprudencia menor citada fueron tenidas en consideración por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña en la Sentencia de primera instancia, en la cual aseveró, a nuestro parecer de manera totalmente acertada, que “en ningún caso, cabe admitir una interpretación como la que propone la demandada, es decir, que la autorización de la junta para competir avalase actuaciones lesivas para sociedad”, y este Juzgado Mercantil también destacó que la dispensa “está supeditada, en todo momento, a la ausencia de daño al patrimonio social”.
Admitir lo contrario, es decir, que un acto perjudicial para la sociedad pueda quedar amparado por la dispensa otorgada de la obligación de no competencia, supondría una vulneración del principio de imperatividad del deber de lealtad que rige las actuaciones de cualquier administrador social. En efecto, el carácter imperativo del deber de lealtad, consagrado en el artículo 230.1 de la LSC, no puede ser desvirtuado ni vaciado de contenido mediante una dispensa genérica de la obligación de no competir con la sociedad.
Es cierto que la concesión de una dispensa para competir con la sociedad atenúa el deber de lealtad del administrador, al permitir determinadas conductas que en otras circunstancias estarían prohibidas. Sin embargo, ello no implica que el deber de lealtad desaparezca por completo. Por el contrario, debe entenderse que dicho deber continúa vigente y opera como límite frente a cualquier actuación de los administradores que pueda causar daño a la sociedad o vulnerar los intereses sociales. Así resulta del propio deber de lealtad, que impone a los administradores “desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad” (artículo 227.1 de la LSC).
Lo anterior se confirma en el artículo 236.2 de la LSC, que establece: “En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general”. En este sentido, queda claro que, de acuerdo con esta norma, resulta ilógico sostener que la dispensa pueda convalidar un acto del administrador que sea perjudicial para la sociedad, ya que dicha interpretación contravendría la esencia del deber de lealtad y la protección del interés social.
Así lo concluye nuestra doctrina, entre la que citamos a Kattalin OTEGUI JÁUREGUI[4], quien defiende con claridad que, a pesar de la dispensa otorgada, los administradores deben actuar en todo momento de conformidad con su deber de lealtad: “Expuesto lo anterior, el hecho de que la junta general pueda autorizar al administrador a llevar a cabo ciertas conductas en las que su interés se encuentre, o pueda encontrarse, en conflicto permanente con el de la sociedad, no significa que el deber lealtad pierda su esencia imperativa. Dicho de otro modo, el hecho de que esta imperatividad pueda ser relativizada en casos singulares no elimina o desvirtúa dicha esencia”. Asimismo, Alberto EMPARANZA SOBEJANO[5] explica con suma claridad que “si la junta otorga una dispensa permitiendo que el administrador pueda realizar un acto o conducta que se considera lesiva para la sociedad, dicha autorización, por mucho que haya cumplido las exigencias legales previstas en el art. 230 LSC no eximirá al administrador de su responsabilidad ni evitará, en suma, que pueda ser objeto de la correspondiente acción de responsabilidad”. Y en la misma línea interpretativa, Belén GARCÍA ÁLVAREZ[6] también sostiene que “tanto si hay un daño como un empobrecimiento de la sociedad unido a un enriquecimiento del administrador, no resultaría justificada la dispensa de dicha prohibición, puesto que sería una medida contraria al interés social, tomando en consideración que el régimen relativo al deber de lealtad y a la responsabilidad por su infracción es imperativo (art. 230.1 LSC)”.
Por otro lado, debe reiterarse que, a diferencia de otros supuestos, la dispensa prevista en el artículo 230.3.I de la LSC no se refiere a actuaciones concretas que cuenten con una autorización expresa de la sociedad.
En los supuestos de dispensa permanente de la obligación de no competencia (que es el tipo de dispensa que se prevé en el citado precepto), como la que fue objeto del litigio analizado por el Juzgado Mercantil nº 1 de A Coruña y por la Audiencia Provincial de esa misma ciudad, la sociedad carece de información concreta sobre las actuaciones que el administrador llevará a cabo en el futuro. Por el contrario, es el administrador quien posee toda la información relativa a las actuaciones que planea realizar y, en su calidad de administrador, quien también cuenta con los elementos necesarios para evaluar si dichas actuaciones pueden causar un perjuicio a la sociedad.
Por tanto, a nuestro entender, resulta razonable que sea el administrador quien tenga el deber de valorar si las actuaciones que pretende realizar pueden ocasionar un perjuicio a la sociedad y, en tal caso, en cumplimiento del deber de lealtad, se abstenga de llevarlas a cabo o someta a la consideración expresa de la junta general si dicha actuación concreta podría ser perjudicial para la sociedad o si el posible daño podría ser compensado con los beneficios que se prevén obtener de la dispensa.
En este sentido, no debemos olvidar que, en virtud del artículo 229.3.I de la LSC, el administrador debe comunicar cualquier situación de conflicto a la sociedad (en el caso analizado en este artículo al consejo de administración, que era entonces el modo en que se organizaba el órgano de administración de la sociedad demandante) y, en el supuesto de que esta comunicación no se realice, el administrador estaría infringiendo su deber de lealtad.
En conexión con lo anterior, cabe mencionar que, en el caso que analizamos nos encontramos ante una dispensa permanente, ya que la prohibición de competencia se refiere al supuesto más clásico de los conflictos permanentes de interés. A este respecto, no se le puede pedir más claridad al artículo 229.1.f) de la LSC, cuando incluye todas las actividades que sitúan al administrador en un conflicto permanente de interés. Como tal dispensa permanente, podría abarcar diferentes actuaciones del administrador, por lo que la dispensa otorgada no es absoluta, ilimitada o inalterable (como por el contrario se sostiene en la Audiencia Provincial de A Coruña, al indicar que “la Sala obtiene el convencimiento de que la dispensa general de competencia no puede ser limitada”), sino que dicha dispensa permanente deber ser objeto de seguimiento.
Esta necesidad de control a posteriori de la autorización otorgada se deriva con claridad del apartado segundo del artículo 230.3 de la LSC que establece: “En todo caso, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”. Este cese es, sin duda, el remedio legal más característico frente al administrador que ha infringido su deber de evitar situaciones de conflicto de interés y que, por supuesto, es compatible con otros remedios, como la acción social de responsabilidad contra el administrador (artículo 232 de la LSC).
El referido artículo 230.3.II de la LSC evidencia que la dispensa no es absoluta, sino que está sujeta a un control continuo y puede ser revocada, con el cese del administrador, si -con posterioridad a su concesión- se materializan riesgos relevantes de daño para la sociedad.
En consecuencia, puede afirmarse que, tanto el artículo 230.3. I, como el 230.3.II de la LSC, exigen que la validez de la dispensa permanente para competir está permanentemente condicionada al mantenimiento de las circunstancias que permitan prever la ausencia de daño esperable para el patrimonio social (o la compensación del daño esperable con los beneficios obtenibles de la dispensa), incluso después de su otorgamiento.
Lo anterior implica, a su vez, la necesidad de establecer un control permanente sobre las conductas competitivas concretas realizadas por los administradores amparados por la dispensa. Dicho control resulta esencial para verificar que estas actuaciones no vulneren las condiciones bajo las cuales se concedió la autorización y que, en ningún caso, generen un perjuicio efectivo o potencial para el patrimonio social. De esta forma, se garantiza que la dispensa se mantenga dentro del marco de legalidad y en protección del interés social. A este respecto, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera) 613/2020, de 17 de noviembre, rec. 5135/2017 (ECLI:ES:TS:2020:3794)[7] que, aunque no establece doctrina jurisprudencial, destaca que la junta general puede realizar un control sobre la dispensa otorgada en función de las circunstancias de cada momento y decidir el cese del administrador si se prevé un perjuicio para la sociedad derivado de sus actuaciones. De hecho, la sentencia dictada por el Juzgado mercantil nº 1 de A Coruña (luego revocada por la Audiencia Provincial) ya analizó las consideraciones contenidas en la citada sentencia núm. 613/2020 del Tribunal Supremo y concluyó que la dispensa permanente de la obligación de no competir debe estar revestida de especiales cautelas, como la necesidad de que esté siempre condicionada a la ausencia de perjuicio para la sociedad.
En este sentido, cabe citar igualmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª) 439/2022, de 11 de octubre, rec. 44/2021 (ECLI:ES:APSE:2022:1901)[8] que, relación con una acción de exclusión de un socio que también era administrador, sostiene que las circunstancias de la dispensa otorgada de la obligación de no competir pueden variar en cualquier momento y, si las actuaciones del administrador dejan de ser inocuas, la sociedad puede activar los mecanismos disponibles para impugnar dichas actuaciones contrarias al deber de lealtad, incluyendo el cese del administrador, conforme al artículo 230.3.II de la Ley de Sociedades de Capital.
Perspectivas: casación ante el Supremo y posible unificación de criterio.
La discrepancia introducida por la Sentencia 523/2024 de la Audiencia de A Coruña, al centrar la inocuidad en el momento ex ante de la autorización e ignorar el daño efectivamente causado después, podría verse como un caso aislado o, cuando menos, una interpretación discutible de la norma. Es significativo señalar que contra dicha sentencia se ha anunciado un recurso de casación ante el Tribunal Supremo, invocando el art. 477.3 LEC por inexistencia de jurisprudencia sobre el art. 230.3 de la LSC reformado en 2014. En efecto, hasta la fecha el Alto Tribunal no ha sentado doctrina específica acerca de las dispensas permanentes de no competencia bajo la nueva regulación. En la Sentencia 613/2020 (rec. 5135/2017), el Supremo estuvo cerca de pronunciarse sobre el alcance del art. 230 de la LSC; pero finalmente no lo hizo al comprobar que, en el caso concreto, no se había otorgado ninguna dispensa a los administradores demandados. Así, la cuestión ha quedado abierta y la necesidad de un criterio unificador es evidente.
Conclusión
En definitiva, el análisis del artículo 230.3 de la LSC y de la jurisprudencia relacionada muestra que la dispensa permanente de la obligación de no competir es una figura excepcional, sometida a condiciones estrictas y a un control continuo en pro del interés social. Su finalidad es permitir, en circunstancias muy precisas, compatibilizar la participación de administradores con actividades paralelas, siempre que ello no perjudique a la sociedad o redunde en beneficios compensatorios para ésta. La autorización no convierte el deber de lealtad en letra muerta: el administrador sigue vinculado por obligaciones fiduciarias fundamentales, como la de informar de conflictos sobrevenidos y abstenerse de conductas que causen un daño efectivo a la compañía. En última instancia, la lealtad al interés social actúa como frontera infranqueable: ninguna dispensa puede amparar el abuso o la deslealtad.
El reciente caso resuelto por la Audiencia Provincial de A Coruña ejemplifica las tensiones interpretativas en torno a estos límites. Mientras en la primera instancia se concluyó que la autorización para competir estaba tácitamente subordinada a no causar perjuicios (y que, al haberse producido éstos, procedía reparar el daño), la Audiencia optó por respetar la autorización en sus términos originales, aun frente a un resultado lesivo, trasladando la carga a la sociedad de haber revocado o limitado esa autorización a tiempo. Esta divergencia pone de manifiesto la necesidad de directrices claras. A la luz de la normativa y del sentir predominante de nuestros tribunales y doctrina, parece más acorde con el sistema afirmar el carácter condicionado de la dispensa: sujeta ex ante y ex post a la ausencia de un perjuicio relevante. Solo así se logra un equilibrio justo entre la flexibilidad que puede requerir la dinámica empresarial y la salvaguarda del interés social.
En conclusión, la dispensa permanente del deber de no competencia ni es absoluta ni es irrevocable. Es un permiso frágil y vigilado, que habilita al administrador a explorar ciertas compatibilidades empresariales, pero siempre bajo la espada de Damocles del interés social. Si sus actividades concurrentes permanecen inocuas o beneficiosas para la sociedad, la autorización cumplirá su cometido legítimo. Pero si cruzan la línea y generan un daño o un riesgo grave, prevalecerá el principio de lealtad: el administrador podrá ser removido e incluso responsabilizado, reafirmándose que, en el gobierno societario, la confianza puesta en el gestor nunca supone carta de impunidad frente a la deslealtad efectiva. La esperada intervención del Tribunal Supremo en esta materia debería consolidar esta interpretación, fortaleciendo la seguridad jurídica y la confianza en que el patrimonio social y los socios quedan protegidos frente a los excesos, sin perjuicio de las necesarias autorizaciones ponderadas que la vida societaria moderna pueda demandar. En definitiva, la autorización para competir es y debe ser un acto de confianza condicionada, jamás un pacto de olvido del interés social.
[1] Javier JUSTE MENCÍA, «Comentario al artículo 230 de la Ley de Sociedades de Capital», en Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014) (dir. J. Juste), Thomson Reuters, 2022, edición electrónica.
[2] Josefina BOQUERA MATARREDONA, «La dispensa del conflicto de interés de los administradores por la Junta General», en Revista de Derecho de Sociedades, núm. 57, 2019, págs. 245–277 (en concreto, página 255).
[3] Jesús QUIJANO GONZÁLEZ «Capítulo 1. Deber de lealtad: régimen de imperatividad y dispensa», en Estudios sobre la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital a la luz de sus recientes reformas legislativas y pronunciamientos judiciales”, Colección Panoramas de Derecho 9, Aranzadi, 2018, páginas 21–49 (en concreto, página 47).
[4] Kattalin OTEGUI JÁUREGUI, Los conflictos permanentes de interés entre el administrador y la sociedad, Marcial Pons, Madrid, 2018 (en especial, páginas 211–239, donde se contiene el capítulo IV, dedicado al «Régimen de imperatividad y dispensa de los conflictos de interés de carácter permanente»; la cita se recoge en la página 216).
[5] Alberto EMPARANZA SOBEJANO, «El deber de lealtad de los administradores y de evitar situaciones de conflicto», en Las nuevas obligaciones de los administradores en el gobierno corporativo de las sociedades de capital, Marcial Pons, Madrid, 2016 páginas 137–158 (en concreto, página 145).
[6] Belén GARCÍA ÁLVAREZ, «Consecuencias derivadas del incumplimiento del deber de lealtad por parte de los administradores de las sociedades de capital», en Las nuevas obligaciones de los administradores en el gobierno corporativo de las sociedades de capital, op. cit., páginas. 159-173 (en concreto, página 170).
[7] “Por tanto, en el caso de las conductas del art. 229.1.f) LSC, la dispensa no se realiza para casos singulares, como ocurre con la dispensa regulada en el art. 230.2 LSC, sino con carácter permanente. 4.- Por tal razón, se dota de especiales cautelas a la dispensa de esta conducta. En primer lugar, dicho deber de lealtad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa.[…]6.- Y, por último, pese a la concesión de la dispensa, a instancia de cualquier socio, la junta general resolverá sobre el cese del administrador que desarrolle las actividades para las que se le concedió la dispensa cuando el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante” (fundamento de derecho octavo).
[8] “De todo ello resulta que el administrador no puede competir con la sociedad salvo dispensa expresa basada en la ausencia de daño para la sociedad y que, si tal situación cambia, es decir si la actividad competitiva inicialmente inocua deviene perjudicial para la sociedad, la consecuencia es el cese del administrador, pero no la exclusión del socio” (fundamento de derecho tercero).