Son conocidos los diferentes efectos del sobreseimiento libre y el sobreseimiento provisional. Mientras el libre (artículo 637 LeCrim) equivale a una sentencia absolutoria anticipada y produce efectos de cosa juzgada, el provisional (artículo 641 LeCrim) no supone una resolución definitiva ni la terminación del procedimiento, pudiendo reaperturarse este bajo determinadas condiciones.
Sin embargo, tal y como ha tenido ocasión de advertir el Tribunal Supremo, existe cierto abuso de la fórmula del sobreseimiento provisional -precisamente para evitar este efecto de cosa juzgada del sobreseimiento libre-, y una de sus consecuencias es la imposibilidad de recurrir en casación el sobreseimiento provisional del procedimiento (848 LeCrim). En este tipo de supuestos se estaría cerrando indebidamente el acceso a la casación por dictarse un sobreseimiento provisional «de forma” y, a la vez, se estaría imposibilitando la reapertura del procedimiento por dictarse un sobreseimiento libre, “de fondo”. ¿Qué nuevos elementos se podrían aportar para reaperturar el procedimiento si lo que se aprecia es la atipicidad de los hechos?
Adelantamos que la conclusión que se extrae de la jurisprudencia es la siguiente: aunque un sobreseimiento “se diga” provisional, si en el fondo es un sobreseimiento libre, será recurrible en casación, si se cumplen el resto de los requisitos preceptivos para ello.
En este artículo analizaremos la jurisprudencia concreta que trata esta cuestión, y realizaremos una revisión del resto de requisitos exigidos para recurrir en casación un auto de sobreseimiento, con el fin de arrojar luz acerca de cuándo “merece la pena”, y cuándo no, tratar de conseguir la revocación de un auto (formalmente) provisional por esta vía.
Para ello, nos vamos a centrar en el sobreseimiento acordado por una Audiencia Provincial en apelación (confirmando el sobreseimiento o revocando el Auto de continuación del Juzgado Instructor) en el seno del Procedimiento Abreviado.
- Requisitos para recurrir en casación un auto de sobreseimiento
- Único motivo para recurrir un auto de sobreseimiento: infracción de ley (849.1º LeCrim)
En virtud de lo dispuesto en el artículo 848 LeCrim, los autos de sobreseimiento (libre) únicamente pueden recurrirse por infracción de ley (artículo 849 LeCrim).
Y, dentro de los dos motivos posibles recogidos en el artículo 849 LeCrim, que pudieran sustentar la casación por infracción de ley, hemos de descartar el error en la apreciación de prueba (849.2º LeCrim), dado que, si ha habido sobreseimiento, no ha habido juicio y no ha existido práctica de la prueba (entre muchas otras, STS núm. 665/2013, de 23 de julio).
Por este motivo, solo se podrá recurrir en casación el sobreseimiento por errores eminentemente jurídicos y no divergencias probatorias, de modo que la limitación queda circunscrita al artículo 849.1º LeCrim: la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.
- El sobreseimiento libre (artículo 637 2º y 3º LeCrim)
El siguiente requisito para recurrir en casación un auto de sobreseimiento y lo que constituye el núcleo de este artículo es que éste debe ser libre (pero no cualquier auto de sobreseimiento libre).
El artículo 637 LeCrim dispone como sigue:
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Procederá el sobreseimiento libre: 1.º Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa. 2.º Cuando el hecho no sea constitutivo de delito. 3.º Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.
Como consecuencia de la limitación mencionada del motivo de casación al 849.1º LeCrim y desechada la posibilidad de cuestionar la valoración de la prueba, queda (todavía más) limitada la recurribilidad en casación de los autos de sobreseimiento: únicamente serán recurribles los autos de sobreseimiento libre dictados en virtud del artículo 637.2º y 3º LeCrim, pero no los que se sustenten en la ausencia de indicios racionales de haberse perpetrado el hecho (637.1º LeCrim), tal y como refiere la STS núm. 958/2023 de 21 de diciembre.
- La existencia de una “imputación fundada”
El artículo 848 LeCrim exige, además de todo lo anterior, que exista una resolución judicial que implique una imputación fundada contra el encausado.
La jurisprudencia ha venido equiparando a esta imputación fundada en el Procedimiento Abreviado al Auto de transformación del artículo 779.1.4º LeCrim.
En el supuesto que hemos planteado, lo que puede ocurrir es lo siguiente:
Que se haya dictado Auto de transformación, pero el Instructor haya decidido no abrir juicio oral por los motivos previstos en los artículos 782 o 783.1 LeCrim, y que después la Audiencia haya confirmado dicho sobreseimiento.
Que se haya dictado Auto de transformación y después éste haya sido revocado por la Audiencia en apelación, acordando el sobreseimiento.
Que se haya dictado Auto de sobreseimiento por el Instructor y que después éste haya sido confirmado por la Audiencia en apelación.
En consecuencia, en los casos a) y b), no habría problema para acudir a la casación por existir un Auto de continuación del 779.1.4º LeCrim.
Pero ¿esto significa que en el supuesto c) quedaría automáticamente cerrada la vía de la casación? Según la jurisprudencia, casi siempre sería así, salvo contadas excepciones, como son los casos en los que existan autos que acuerden medidas cautelares o diligencias restrictivas de derechos fundamentales, siempre que contengan una descripción de la conducta típica y de la participación del sujeto en ellas (ATS núm. rec. 2704/2025 de 16 de octubre, entre muchos otros). Un ejemplo de ello es el ATS núm. 20380/2022 de 25 de mayo, que entiende colmado este requisito de la existencia de una “imputación fundada” al constar un auto que acordaba la expedición de varias comisiones rogatorias.
En cualquier caso, se ha descartado que la citación para declarar al investigado o el auto de admisión de querella equivalgan a esta “imputación fundada”, por lo que, de acordarse el sobreseimiento (aun siendo libre) en dicho momento inicial del procedimiento, no podría accederse a la casación (ATS núm. 21392/2024 de 4 de diciembre, ATS núm. 20766/2025 de 9 de abril).
- Los autos de “sobreseimiento provisional” que son, en el fondo, autos de sobreseimiento libre
Una vez revisados los requisitos para recurrir un auto de sobreseimiento en casación, nos centramos en los supuestos en los que, cumpliéndose el resto de los presupuestos del artículo 848 LeCrim, se acuerda el sobreseimiento provisional del procedimiento, cuando en realidad se utilizan fundamentos propios del sobreseimiento libre. Ello sucede cuando el sobreseimiento se sustenta no en la inexistencia de indicios que fundamenten la continuación del procedimiento o la apertura de juicio oral, sino en la atipicidad de la conducta que se entiende acreditada indiciariamente (por ejemplo, cuando se dice que los hechos no revisten carácter penal, sino civil).
A estos efectos resulta interesante la lectura del ATS núm. 20078/2022 de 9 de febrero (estimatorio del recurso de queja frente a la inadmisión del recurso de casación), que realiza una revisión de jurisprudencia anterior e incide en que es irrelevante la forma que se dé al auto de sobreseimiento, debiendo atenderse al fondo para determinar si es libre o provisional. El supuesto analiza un auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que acuerda el sobreseimiento de la causa considerando el hecho acreditado, si bien no constitutivo de prevaricación por no ser la resolución administrativa injusta ni arbitraria:
“No basta, por ello, para acudir al art. 641.1º LECRIM que se haga mención de que lo es en base a la inexistencia de indicios cuando lo que se está resolviendo es sobre el hecho en sí que no es considerado delito, a su juicio, lo que lleva al art. 637.2 LECRIM que es lo que mantiene el Fiscal.
Pues bien, ante ello, esta Sala ya ha expuesto en Sentencia 1324/2011 de 5 Dic. 2011, Rec. 1077/2011 la irrelevancia del nombre que se le dé al auto de sobreseimiento si en el fondo lo es en su calidad de libre, aunque se indique que es provisional.
También en sentencia del Tribunal Supremo de 3 May. 1999, Rec. 311/1998: «Se está ante una práctica judicial, ya denunciada, consistente en hacer pasar por sobreseimiento provisional lo que realmente es un sobreseimiento libre, alteración relevante por las consecuencias distintas de una u otra resolución, como ya fue puesto de relieve en doctrina del TC recogida en las SS 40/1988 de 10 Mar. y 171/1988 de 30 Sep (…)».
Por ello, analizado el recurso, las alegaciones de las partes y el auto dictado se debe estimar la queja acordando la admisión del recurso de casación por tratarse de una resolución centrada en el art. 637.2 y no en el art. 641.1 LECRIM, que es la que vetaba el acceso a la casación ex art. 848 LECRIM, por cuanto la ilegalidad y, en un grado mayor, la injusticia o arbitrariedad de una resolución administrativa no es una cuestión de hecho sino de Derecho. (…)”
Lo mismo sucedería cuando el sobreseimiento se acuerda por apreciarse la prescripción (ATS núm. 21288/2025 de 13 de junio).
Ha de advertirse que normalmente, aun en este tipo de supuestos, los autos de sobreseimiento tendrán una naturaleza híbrida, enumerando tanto motivos fácticos como jurídicos. En estos casos, lo procedente será admitir el recurso de casación (así sucede, por ejemplo, en el ATS núm. 20024/2024 de 11 de enero).
Sin embargo, a la hora de resolver el recurso, el Tribunal habrá de depurar estos elementos de “sobreseimiento libre” y de “sobreseimiento provisional”, entrando a conocer únicamente sobre las discrepancias jurídicas acerca de los hechos que ya han sido revisados por la Audiencia Provincial. De este modo, siguiendo con el caso anterior, podemos observar la resolución del recurso de casación admitido mediante el mencionado ATS núm. 20078/2022 de 9 de febrero, la STS núm. 1192/2024 de 27 de enero de 2025:
“El Auto aludido, ciertamente, es recurrible en casación, como afirmamos entonces; pero con ciertas modulaciones. Nos explicamos. Aunque se autoetiqueta como «sobreseimiento provisional» -lo que no es del todo exacto- es un auto con un contenido híbrido. No se limita a valoraciones de orden estrictamente jurídico; contiene también alguna estimación probatoria que se desliza entre sus argumentos jurídicos de forma entremezclada. (…) Esto ha de tenerse en cuenta a la hora de resolver la casación. A través de ella solo cabe canalizar discrepancias puramente jurídicas; no las de nivel fáctico (…).
El Auto recurrido, lo que no es insólito, contiene razonamientos en dos niveles, el probatorio o indiciario y el jurídico penal. (…) Es dual: en algún aspecto, tiene el contenido de un sobreseimiento libre (nivel en que nuestra capacidad fiscalizadora es plena); en otros, discurre más bien por sendas de valoración indiciaria (lo que no nos es dable revisar de ninguna forma). (…) Al igual que no se puede revisar una sentencia absolutoria por cuestiones probatorias, tampoco un archivo definitivo por razones de prueba puede ser sometido a censura casacional. (…).
Por eso, si una Audiencia, en un auto recaído en apelación, realiza esa doble tarea que le era reclamada – primero, reajustar los hechos que han de considerarse respaldados por indicios; a continuación, decidir si los hechos, así delimitados, encajan en un tipo penal-, solo podemos revisar en casación el segundo nivel; nunca, el primero. Es decir, comprobar si los hechos que la Audiencia ha dejado delimitados y que no podemos manipular o variar, en efecto no son constitutivos de delito y, por tanto, ha de confirmarse el sobreseimiento libre; o, por el contrario, tienen encaje adecuado en una tipicidad y el procedimiento ha de proseguir su curso (STS 1113/2024, de 3 de diciembre).
- Conclusión
En aplicación de todo lo anterior, podríamos concluir que, en el supuesto de hecho propuesto, podría recurrirse en casación el auto de sobreseimiento provisional si se cumplen cumulativamente los siguientes requisitos:
- Si existen fundamentos para considerar que dicho sobreseimiento es libre en el fondo, basándose en la atipicidad del hecho delictivo o en la exclusión de la responsabilidad de los posibles autores o cómplices (637.2º y 3º LeCrim). Si el Auto reviste de caracteres de sobreseimiento provisional y de sobreseimiento libre, habrá que tenerse en cuenta que únicamente podrán ser cuestionadas las discrepancias jurídicas y de tipicidad de los hechos.
- Si existe una manera de canalizar el recurso por infracción de ley recogida en el artículo 849.1º LeCrim. Es decir, es preciso que se pueda recurrir el auto atendiendo únicamente a la tipicidad de los hechos que el Instructor (en su caso, matizados por la Audiencia) considera indiciariamente acreditados.
- Si existe un Auto de continuación del procedimiento o, en su defecto, un auto que acuerde medidas cautelares o diligencias de investigación que describan la conducta típica, el delito y la posible implicación de los sujetos investigados.