Tribunal Supremo , 27-10-2025
, nº 1356/2025, rec.6338/2022,

Pte: Cancer Minchot, María Pilar

ECLI: ES:TS:2025:4790

ANTECEDENTES DE HECHO

La representación procesal de OHL SERVICIOS INGESAN SAU interpuso el recurso contencioso-administrativo 121/2020 seguido por los trámites del procedimiento ordinario, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de la Coruña frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña de 29 de abril de 2020, por el que el Ente local resuelve: «DESESTIMAR el recurso de reposición presentado por la empresa OHL SERVICIOS INGESAN, S.A., con ClF nº A27178789, contra el acuerdo adoptado por la Xunta de Gobierno Local, de fecha 31/03/2020, relativo a la prórroga forzosa del contrato suscrito en fecha 28/03/2018, con la antedicha entidad mercantil para la gestión del servicio de ayuda a domicilio SAD III (Expte. Contratacion nº CON 1-2017)», ampliado el recurso a Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de dicho Ayuntamiento, de 2 de diciembre de 2020, por el que se procede a la «Aprobación de la ampliación de la prórroga forzosa del contrato para la gestión del servicio público de ayuda a domicilio (SAD III) adjudicado a la empresa OHL SERVICIOS INGESAN, S.A. «» así como frente a la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto por la actora el 23 de diciembre frente a dicha resolución.

Debemos destacar que la resolución que acordaba la prórroga inicial, se contenía la siguiente mención:

«En virtud del Informe-Propuesta del Servicio de Justicia Social, así como de los informes favorables emitidos por el Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de A Coruña, la Junta de Gobierno Local, en sesión extraordinaria y urgente celebrada el 31 de marzo de 2020, acordó aprobar la prórroga forzosa del contrato para la gestión del servicio público de ayuda a domicilio SAD III entre el Ayuntamiento de A Coruña y la empresa OHl SERVICIOS INGESAN, SA, por una duración inicial de nueve (9) meses, desde el 2 de abril de 2020 (02/0411920) hasta el 1 de enero de 2021 (01/01/2021), y en aplicación de la cláusula 9ª del pliego de cláusulas administrativas particulares regulador de este contrato, en atención a las especiales circunstancias de los destinatarios de este servicio social básico y esencial.

Esta prórroga forzosa tendrá este duración inicial, salvo que concluya el procedimiento de contratación que dé continuidad a este prestación de servicios y se formalizara su respectivo contrato administrativos en una fecha anterior a la fijada para el término de esta prórroga (01/01/2021); en dicho supuesto la duración de esta prórroga finalizará el día anterior al fijado como día de inicio de la prestación del servicio en dicho nuevo contrato formalizado, dándose por finalizado el contrato actual en dicha fecha de finalización.

No obstante, si el procedimiento de contratación que dé continuidad a esta prestación de servicios no concluyera y su respectivo contrato no se formalizara en una fecha anterior a la fijada para el término de esta prórroga (01/01/221), esta prórroga forzosa podrá ser objeto de ampliación, por acuerdo del órgano de contratación, por el plazo de duración necesario para que dicha conclusión y formalización se realicen.»

Conteniéndose un párrafo análogo en el segundo acuerdo de prórroga, si bien en el mismo se añadía, «y como máximo en el plazo de dos años previsto en el pliego y en el contrato de referencia.»

En los recursos de reposición se cuestionaba la validez de la prórroga, proponiendo que se sustituyese por una tramitación de emergencia; se destacaba que se había preavisado por la contratista de la intención de no prorrogar el contrato, por lo que se deberían haber iniciado las actuaciones oportunas para garantizar la debida sucesión del contratista, destacando que la decisión de prorrogar de manera unilateral y forzosa la relación contractual era ilegal; se razonaba que la relación contractual no estaba dentro de las excepciones a la prórroga del artículo 34.1 del Real Decreto-Ley 8/2020, y ante la obligación de continuar en la prestación, por ser el acuerdo de prórroga y su ampliación inmediatamente ejecutivos, solicitaba ser compensado por los costes reales de la prestación del servicio.

También es de destacar que en la demanda de instancia se suplica del Órgano judicial:

«1) Declare contraria a Derecho la desestimación por silencio del recurso de reposición presentado el 23 de diciembre de 2020 frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña, de 2 de diciembre de 2020, por el que se procede a la «aprobación de la ampliación de la prórroga forzosa del contrato para la gestión del servicio público de ayuda a domicilio (SAD III) adjudicado a la empresa OHL SERVICIOS INGESAN, S.A.».

2) En íntima conexión con el acto administrativo aquí impugnado, declare contrario a Derecho el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña de 29 de abril de 2020, por el que el Ente local resuelve «DESESTIMAR el recurso de reposición presentado por la empresa OHL SERVICIOS INGESAN, S.A., con CIF nº A27178789, contra el acuerdo adoptado por la Xunta de Gobierno Local, de fecha 31/03/2020, relativo a la prórroga forzosa del contrato suscrito en fecha 28/03/2018, con la antedicha entidad mercantil para la gestión del servicio de ayuda a domicilio SAD III (Expte. Contratación nº CÓN 1- 2017), por los motivos expuestos en los informes-propuesta del área de Igualdad, Bienestar Social y Participación, que se dejan unidos a este acuerdo formando parte del mismo a todos los efectos, en cuanto sirven de motivación al mismo, de acuerdo con el artículo 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas «.

3) Declare que el Concello de A Coruña no ha actuado con la diligencia debida en Ia planificación y preparación de la sucesión contractual a pesar de conocer perfectamente y con la suficiente antelación tanto la fecha prevista de finalización del contrato como la voluntad de mi representada de no prolongar su duración. Y ello atendiendo a que la «ampliación de la prórroga forzosa» que aquí se recurre trae causa exclusiva de la falta de diligencia y/o desidia del órgano de contratación.

4) En caso de estimar que la ampliación de la prórroga forzosa no se ajusta a Derecho, bien por estar ante una suerte de contratación irregular, bien porque la decisión de prorrogar el contrato se ha apartado o ha excedido las previsiones del PCAP y del TRLCSP, declare que debe resultar de aplicación la doctrina del enriquecimiento injusto, y que la retribución de esta parte debe respetar el precio real del servicio.

5) En caso de estimar que la prórroga forzosa se ajusta a Derecho, y considerando que en la práctica sus efectos serían equiparables a los del ejercicio de una potestad unilateral por la Administración, ordene al Concello que adopte las medidas oportunas para mantener la equidad prestacional durante el periodo de duración de la prórroga forzosa, compensando a esta parte todas las pérdidas de explotación acreditadas durante ese periodo, todo ello asegurando que la retribución del contratista garantice y refleje el precio real de la citada prestación.

6) Determine en todo caso que la metodología que deberá presidir la compensación a mi representada se basara en el precio real del servicio durante el periodo de continuidad prestacional, teniendo en cuenta en particular los gastos y costes imputables a la prestación del servicio de ayuda a domicilio que no se hubieran satisfecho por la Administración.

7) Condene al Concello de A Coruña a estar y pasar las anteriores declaraciones, cumpliéndolas en sus propios términos.

8) Efectúe expresa imposición de las costas procesales al Concello de A Coruña.»

Dicho recurso fue desestimado por sentencia 182/2021 de 9/12/2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

«Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. GONZALO LOUSA GAYOSO Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil «OHL SERVICIOS-INGESÁN, S.A.U» frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña de 29 de abril de 2020, por el que el Ente local resuelve: «DESESTIMAR el recurso de reposición presentado por la empresa OHL SERVICIOS INGESAN, S.A., con ClF nº A27178789, contra el acuerdo adoptado por la Xunta de Gobierno Local, de fecha 31/03/2020, relativo a la prórroga forzosa del contrato suscrito en fecha 28/03/2018, con la antedicha entidad mercantil para la gestión del servicio de ayuda a domicilio SAD III (Expte. Contratacion nº CON 1-2017)», ampliado el recurso a Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de dicho Ayuntamiento, de 2 de diciembre anterior, por e1 que se procede a la «Aprobación de la ampliación de la prórroga forzosa del contrato para la gestión del servicio público de ayuda a domicilio (SAD III) adjudicado a la empresa OHL SERVICIOS INGESAN, S. A. «» así como frente a la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto por la actora el 23 de diciembre frente a dicha resolución, con expresa condena en costas conforme el fundamento SEXTO de la presente resolución.»

Frente a esta sentencia, la representación procesal de OHL SERVICIOS INGESAN, S. A interpuso el recurso de apelación 7032/2022 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que fue desestimado por sentencia 158/2022 de 29/04/2022, cuya fundamentación jurídica señala:

«FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. – Previa licitación aprobada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de A Coruña para adjudicar el contrato para la gestión del servicio de ayuda a domicilio SAD III, le adjudicó el 06.03.18 ese órgano colegiado el contrato a la sociedad mercantil «OHL Servicios-Ingesán, SAU», para iniciarlo el 02.04.18 Y concluirlo en un plazo de dos años.

Con fecha 01.08.20 presentó la contratista un escrito en el que comunicó la imposibilidad de aceptar su prórroga, a lo que no se le dio respuesta, ni se acogió, pues el órgano de contratación acordó el 31.03.20 prorrogar el contrato por un plazo de nueve meses; disconforme con tal acuerdo, lo impugnó en la vía administrativa la contratista, pero sin éxito, pues su recurso se desestimó por acuerdo de 29.04.21, que luego impugnó en la vía jurisdiccional. Mediante acuerdo de 02.12.20 volvió a acordar el órgano de contratación una nueva prórroga por otros nueve meses, que la contratista volvió a impugnar en la vía administrativa, sin que se resolviera su recurso, por lo que contra ese silencio volvía a acudir al órgano judicial en un recurso ampliado al precedente.

(…)

SEGUNDO. – El núcleo del litigio estriba en resolver si el órgano de contratación -primero- y el juzgador de instancia – después-, interpretaron adecuadamente lo dispuesto en la cláusula 9ª del pliego de las administrativas particulares, sobre la duración y posible prórroga del contrato, en relación con lo previsto en el artículo 23.2 del texto refundido de Ia Ley de contratos del sector público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que era el que entonces se aplicaba a ese contrato, calificado en la cláusulas 1 y 3 como de gestión de un servicio público.

Lo primero que se tiene que advertir es que ese pliego fue aceptado por la contratista, de modo que quedaba vinculada a determinaciones, pero ello no obstaba para que pudiera impugnarlo de forma indirecta en el supuesto en que incurriera en vicios de nulidad como recordó el juzgador de instancia con cita de La STS de 09.05.21 (en realidad es de 19.05.21, rec. 5436/2019) y de otras que la precedieron, pero también en el supuesto de que se probaran las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia comunitaria, como indicó la STS de 24.03.21 .

(…)

Pues bien, en este caso la cláusula 9ª del pliego rector era clara cuando estableció que el contrato tendría una duración de dos años, prorrogables por mutuo acuerdo por otros dos, hasta totalizar un máximo de cuatro años, a cuyo efecto podría solicitar la contratista la prórroga, seis meses antes de la finalización del plazo, en cuyo caso el órgano municipal contratante debería acordarla; esa misma previsión se reprodujo en el contrato suscrito el 28.03.18. Pero no fue este el caso, pues lo que solicitó aquella fue que no se prorrogara, debido a que las condiciones en la prestación del servicio le resultaban gravosas. Y también era clara la previsión final de esa cláusula, a cuyo tenor, «en atención a las especiales circunstancias de los destinatarios del servicio, se prevé expresamente que transcurrido el plazo de ejecución del contrato y hasta que la nueva empresa pueda hacerse cargo de la gestión del servicio, el órgano de contratación podrá acordar la prórroga obligatoria para el contratista, que deberá continuar, por tanto, ejecutando el concierto».

Pero, como se ha advertido antes, no es suficiente que la cláusula sea clara, sino que también se ajuste a la normativa, que en este caso era el artículo 23 del TRLCSP , antes citado, así como su artículo 278 sobre la duración del contrato de gestión de los servicios públicos, que en ningún caso puede sobrepasar los 50, 25 o 10 años, incluidas las prórrogas, según el tipo de servicio de que se trate, que en este caso no comprendía la realización de obras, ni tenía por objeto

prestar un servicio sanitario, por lo que su duración máxima, con las prórrogas incluidas, podía llegar a los 25 años, lo que el pliego respetó, pues fijó el plazo máximo en cuatro años, aunque este era el ordinario previsto en el artículo 303.1 de ese texto legal para los contratos de servicios, si bien, como se ha advertido, no era esta la naturaleza del suscrito el 28.03.18, que fue para prestar el servicio público de ayuda a domicilio.

Es importante reparar en ello, pues el referido articulo 303.1 dispone que «los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las administraciones públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquel, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente».

(…)

No obstante, como se ha indicado, no se está en presencia de un contrato de servicios al que deba aplicarse lo dispuesto en el artículo 303 del TRLCSP , sino ante un contrato de gestión de un servicio público al que deben aplicarse sus artículos 23 y 278, de los cuales aquí el que interesa es el apartado 2 del primero de ellos, que disponía que «el contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el periodo de duración de estas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los periodos de prórroga», que «se acordara por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes».

Pues bien, a ese régimen legal no se opuso la cláusula 9ª del pliego rector cuando estableció que el contrato de servicio de ayuda domiciliaria tendría una duración de dos años, prorrogables por mutuo acuerdo por otros dos, hasta totalizar un máximo de cuatro años, prórroga que no se pudo producir, pues la contratista se opuso en atención a que el servicio que prestaba Ie resultaba gravoso, lo que, de ser así, bien podría obedecer a su falta de previsión, pues su ejecución de hace a su «riesgo y ventura» ( artículo 215 del TRLCSP ). Pero parece ignorar el letrado de la apelante que, «en atención a las especiales circunstancias de los destinatarios del servicio», aquella cláusula también preveía «que transcurrido el plazo de ejecución del contrato y hasta que la nueva empresa pueda hacerse cargo de la gestión del servicio, el órgano de contratación podrá acordar la prórroga obligatoria para el contratista, que deberá continuar, por tanto, ejecutando el concierto», exigencia que no solo no vulneraba en modo alguno lo dispuesto en el artículo 23.2 del TRLCSP , sino que la contratista aceptó, no solo al licitar, sino también al suscribir el contrato en el que aparecía de nuevo tal previsión.

Y así lo vio con acierto el juzgador de instancia en su sentencia, que, contrariamente a lo que afirma el letrado de la apelante, no confundió la prórroga del contrato con la continuidad de la prestación forzosa por razones de interés público, precisamente porque el servicio público tenía que prestarse con la continuidad exigida, que no era de tan sólo dos años (tampoco de cuatro), y de ahí que esta sala reproche la corta duración del contrato, que podría haberse extendido hasta el límite que señalaba el artículo 278 del TRLCS. Y también acertó el juzgador cuando le advirtió a la actora que bien pudo haber pedido en su momento el mantenimiento del equilibrio económico-financiero, para el caso de que se hubiera producido alguna actuación municipal ajena que pudiera haber perturbado o descompensado los términos de la relación originaria, a lo que esta sala añade ahora que también podría haber solicitado de la entidad local alguna indemnización ó en el caso de que hubiera observado alguna conducta omisiva o negligente, lo que no consta que hubiera hecho.

Y ya por último, tampoco comparte los alegatos del letrado de la contratista acerca de que la sentencia apelada avaló una actuación municipal arbitraria, ni que la prórroga que compartió hubiera vulnerado los principios de publicidad y transparencia de todo lo cual resulta que el presente recurso tenga que ser desestimado.»

Y cuyo fallo es el siguiente:

» Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el representante procesal de la sociedad mercantil «OHL Servicios-Ingesan, SAU», contra la sentencia del titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Dos de A Coruña de 09.12.21 , que desestimó el recurso que interpuso frente al acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de A Co runa de 29.04.21, que confirmó el de 31.03.20, así como contra el presunto que confirmó el de 02.12.20, sobre sendas prórrogas forzosas del contrato para la gestión del servicio de ayuda a domicilio SAD III, que también confirmamos, al tiempo que le imponemos a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia a la entidad local, hasta un máximo de 1.000,00 euros.»

La representación procesal de OHL SERVICIOS INGESAN, S. A presentó escrito solicitando aclaración de dicha Sentencia que fue resuelto por auto de fecha 24 de mayo de 2022 dando respuesta a lo solicitado en la parte expositiva del mismo:

«PRIMERO. – El objeto que persiguen los incidentes de aclaración que se contemplan en los artículos 267.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 214 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil , es reaccionar frente a conceptos o líneas argumentales oscuras contenidos en las resoluciones judiciales, mediante la debida explicación o aclaración.

Pues bien, a pesar de que esta sala no aprecia oscuridad alguna en lo que se razonó en la sentencia de 29.04.22 para desestimar los motivos y pretensiones del letrado de la demandante, y pese a que tampoco resulta explicable el sentido de lo que aquel desea que se aclare, «por razones de seguridad jurídica y en el contexto de la tutela judicial debida», en orden a la posibilidad de interponer un recurso de casación, se va a dar respuesta a lo planteado en relación con lo afirmado en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho segundo de aquella sentencia acerca del mantenimiento del servicio y la prórroga del contrato.»

Así, como se indicó en ese fundamento de derecho, se estaba en presencia de un contrato de gestión de un servicio público, así definido y regulado en el texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, entonces vigente, de modo que ella significaba darle la continuidad necesaria, siempre con la debida atención a sus destinatarios, en este caso mediante el establecimiento de un plazo de duración del contrato que, en el caso de los de gestión de servicios públicos, podría llegar hasta un máximo de 25 años, incluidas sus prórrogas, si bien el licitado, adjudicado y firmado el 28.03.18 10 fue hasta un máximo de cuatro, también con inclusión de sus prórrogas, siendo el inicial de dos años de duración, como indicó con toda claridad la cláusula 9° del pliego rector, que se ajustaba plenamente a lo ordenado en los artículos 23 y 278 de ese texto legal.

Y de ahí que se hubiera confirmado todo lo razonado y decidido por el juzgador de instancia.»

Notificada la sentencia, se presentó ante dicha Sala escrito por la representación procesal de OHL Servicios-Ingesan, SAU informando de su intención de interponer recurso de casación y, tras justificar en el escrito de preparación la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identificar la normativa a su parecer infringida y defender que concurre en el caso interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos que señala en su escrito, la Sala sentenciadora, por auto de 19 de julio de 2022 tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal y personados don OHL Servicios-Ingesan, SAU como recurrente y Ayuntamiento de la Coruña como recurrido, la Sección de Admisión de esta Sala acordó, por auto de 20 de julio de 2023 lo siguiente:

«Primero. – Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la entidad OHL Servicios Ingesan, SAU contra la sentencia nº 158/2022, de 29 de abril de 2022, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec. de apelación nº7032/2022).

Segundo. – Precisar que la cuestión en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:

Determinar si, en un contrato de gestión del servicio público donde el pliego de cláusulas administrativas particulares contemple la prórroga forzosa para el contratista, los posibles perjuicios derivados de la prolongación obligada del contrato debe asumirlos la empresa en virtud del principio de riesgo y ventura, o deben ser compensados a tenor del principio de equilibrio económico del contrato.

Tercero. – Identificar como como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los art. 1 y 23.2, así como 215 de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado el texto refundido por el R.D. legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), y los art. 1091 , 1101 y 1256 del Código Civil . Ello sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.»

Por diligencia de ordenación se dispuso la remisión de las actuaciones a esta Sección Tercera para su tramitación y decisión y se confirió a la parte recurrente el plazo de treinta días para presentar su escrito de interposición.

La representación procesal de OHL Servicios-Ingesan, SAU evacuó dicho trámite, mediante escrito de 11 de octubre de 2023, que postula la siguiente doctrina casacional:

«… En un contrato de gestión del servicio público donde los pliegos contemplen la posibilidad de prórroga forzosa una vez transcurrido el plazo de ejecución contractual hasta que se proceda a adjudicar un nuevo contrato, los posibles efectos económicos negativos derivados de esa continuidad prestacional no deben ser asumidos a su riesgo y ventura por el contratista. Ello atendiendo a que traen causa del ejercicio de una potestad unilateral por parte del órgano de contratación y/o de la imposición de una suerte de obligación de servicio público, y la demora administrativa o la falta de diligencia en la selección del nuevo prestador ni resulta imputable al contratista original, ni se trata de un riesgo derivado de su gestión del servicio.

– En tales supuestos se debe modular el principio de riesgo y ventura, y reconocer el derecho del operador económico a que, durante ese periodo de continuidad prestacional forzosa al margen de la duración contractual pactada, su retribución responda al precio real del servicio prestado en beneficio de la Administración.»

Y se pretende: «… que se case y anule la Sentencia recurrida, y se reconozca el derecho de esta parte a que su retribución durante el periodo de continuidad forzosa responda al precio real del servicio prestado -y no a los precios del contrato originario, como recogen las resoluciones que aprueban la prórroga forzosa-. …»

Por providencia de 23 de noviembre de 2023 se acordó tener por interpuesto el recurso de casación y en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA, dar traslado a la parte recurrida y personada para que presentase escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que efectuó la representación procesal del Ayuntamiento de la Coruña en escrito de 25/01/2024 interesando las pretensiones que son de ver en autos.

Conclusas las actuaciones, considerándose innecesaria la celebración de vista pública, mediante providencia de 18 de junio de 2025 se señaló este recurso para votación y fallo el 14 de octubre de 2025 fecha en que tuvo lugar tal acto y se designó Magistrada ponente a la Excma. Sra. Dña. Pilar Cancer Minchot.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación

1. La Sentencia recurrida

Ha sido objeto de casación la sentencia nº 158/2022 de 29/04/2022, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de apelación 7032/2022, interpuesto contra la sentencia 182/2021 de 9/12/2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de la Coruña en el recurso contencioso-administrativo 121/2020.

El objeto del proceso eran la prórroga forzosa y su ampliación acordadas por el Ayuntamiento de A Coruña respecto del contrato de gestión de ayuda a domicilio en la modalidad de concierto SAD III, adjudicado el 6 de marzo de 2018, cuyo plazo inicial vencía el 1 de abril de 2020, acordándose la primera prórroga por plazo de 9 meses el 31 de marzo de 2020, y la segunda el 12 de diciembre de 2020, por nuevo plazo de nueve meses.

Ambas se fundamentaban en la cláusula 9ª del Pliego de Cláusulas administrativas generales que rige la contratación, y que señala:

«»El concierto tendrá una duración de dos años, contados a partir de la fecha de formalización del contrato salvo que en el propio contrato figure otra fecha de inicio, prorrogables antes de su finalización por mutuo acuerdo de Ayuntamiento y concertado por dos años más hasta un máximo de cuatro años (incluyendo periodo inicial y sus prórrogas). A tal efecto, seis meses antes de la finalización del plazo del concierto podrá solicitar la prórroga, y el órgano de contratación acordarla.

En atención a las especiales circunstancias del destinatario del servicio, se prevé expresamente que, transcurrido el plazo de finalización del concierto, y hasta que la nueva empresa pueda hacerse cargo de la gestión del servicio, el órgano de contratación podrá acordar la prórroga obligatoria para el contratista, que deberá continuar por tanto ejecutando el concierto.»

La Sentencia recurrida, cuya fundamentación jurídica hemos citado «in extenso» en los antecedentes, en esencia considera que las prórrogas se acordaron en ejecución de una previsión del pliego, ley del contrato, recogida igualmente en el contrato mismo, clausulado que no había sido impugnado en tiempo y forma, por lo que el contratista ha de estar a sus previsiones.

Considera asimismo que esta cláusula es conforme con el artículo 23 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), que considera aplicable (cuestión, la de la norma aplicable, no discutida ni en la instancia ni en esta casación) y con el artículo 278 del mismo texto legal, que prevé una duración máxima de este tipo de contratación de 25 años, sin que sea de aplicación el artículo 303, referido a contratos de servicios y que impone para la prórroga el mutuo acuerdo.

Por tanto, no se trata (viene a decir) de un supuesto de imposición de continuidad del servicio por razones de interés público, sino de una prórroga contractual, por lo que la prestación del servicio durante el plazo prorrogado debe quedar sujeta a las previsiones económicas pactadas en el contrato, sin perjuicio de que pudiera pedirse (como en todo contrato de gestión de servicios públicos) el reequilibrio económico del contrato o incluso (se dice) indemnización por conducta omisiva o negligente de la entidad contratante, lo que no se hizo.

2. Posiciones de las partes

La representación del recurrente en casación OHL SERVICIOS-INGESÁN, S.A.U. , preparó el recurso de casación aludiendo a la infracción del artículo 23.2 TRLCSP; 1º del TRLCS, 1256 del Código Civil, 215 del TRLCSP, y 1091, 1101 y siguientes del Código Civil.

Nos interesa destacar que, respecto del artículo 1º del TRLCSP, señaló en su preparación:

«2.2 Infracción del artículo 1 del TRLCSP

El articulo I del TRLCSP establece la obligación de garantizar que los procedimientos de contratación respeten entre otros, los principios de publicidad y de concurrencia. Un respeto que se manifiesta en la concreción en los pliegos de la duración contractual, y en la obligación el órgano de contratación de que la misma se ajuste a lo pactado -con el consiguiente deber de planificar su actividad para que la sucesión contractual se produzca en tiempo y forma-.

Pues bien, la interpretación que realiza la Sentencia del alcance temporal de la continuidad prestacional forzosa una vez finalizada la ejecución contractual -en la práctica, un alcance indeterminado y a capricho de la Administración, sin que ni siquiera se contemple que el Ente Local tenga obligación alguna de articular la sucesión contractual-, es contraria a los principios de publicidad y de concurrencia, y también a los de eficiencia y buena administración, tributarios estos dos últimos igualmente de las previsiones del articulo 1 del TRLCSP .»

En su interposición, destaca en primer lugar que:

«… en el Suplemento al Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre de 2022 (DO/S 219) se publicó el anuncio de licitación del nuevo procedimiento de licitación relativo a la gestión del servicio de ayuda a domicilio en el Concello de A Coruña (nº de anuncio 631456-2022). Dicho contrato fue adjudicado por la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña en sesión de 3 de febrero de 2023 (anuncio publicado a las 14:54 horas de ese día en la Plataforma de Contratación del Sector Público), y se formalizó el 28 de febrero de 2023 (anuncio publicado a las 17:01 horas de ese día en la Plataforma de Contratación). La sucesión contractual se produjo finalmente el 19 de abril de 2023.» Resumiendo seguidamente las vicisitudes de las prórrogas.

Y considera que la Sentencia infringe el artículo 23.2 del TRLCSP, en tanto que confunde la prórroga obligatoria prevista en tal precepto con la incorporación en los pliegos de una previsión de continuidad prestacional forzosa «transcurrido el plazo de ejecución del contrato»; considera que el artículo 23.2 prevé un régimen alternativo de prórrogas, de modo que no cabe prever una prórroga forzosa si ya se ha previsto otra de carácter voluntario, por lo que lo recogido en la cláusula 9ª segundo párrafo no es una prórroga del contrato, sino «un supuesto genérico de continuidad prestacional forzosa una vez finalizado el plazo ordinario de duración contractual -la mención a «transcurrido el plazo de ejecución del contrato» es inequívoca-. Tal supuesto carece de regulación expresa en el TRLCSP -aplicable en este caso-, aunque sí la tuvo en varios antecedentes normativos, y la tiene ahora con diversas limitaciones en el inciso final del art. 29.4 de la LCSP para contratos de servicios y suministros, y más genéricamente en el art. 288.a) de la LCSP para las concesiones de servicios («en caso de extinción del contrato por cumplimiento del mismo, el contratista deberá seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo contrato»).

Con el fin de salvar las lagunas de la normativa vigente al celebrar el contrato, se incorpora dicha previsión de continuidad en las bases reguladoras de la licitación. Pero reiteramos, no como un régimen ordinario de prórrogas, sino como un periodo transitorio «transcurrido el plazo de ejecución del contrato», y por el tiempo mínimo necesario para la sucesión contractual.

Así, la Sentencia yerra al delimitar la naturaleza de la figura de la continuidad prestacional forzosa prevista en los pliegos, pues nada tiene que ver con el artículo 23.2 del TRLCSP .»

Por ello, considera que «… la continuidad prestacional forzosa, a diferencia de la prórroga obligatoria del art. 23.2 del TRLCSP , es por definición un mecanismo excepcional y transitorio, y no forma parte del régimen ordinario de duración del contrato. «, citando al efecto la Sentencia de este Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1986 y otra doctrina menor.

Con la consecuencia de que, al no tratarse de un plazo ordinario de duración contractual, «parece razonable entender que en esos supuestos se debe modular la aplicación del principio de riesgo y ventura.»

Por ello también considera infringido el artículo 215 del TRLCSP, ya que entiende que procede «la modulación del principio de riesgo y ventura en los supuestos de continuidad prestacional forzosa con el fin de asegurar la no interrupción del servicio, bien por entender que estamos ante el ejercicio por la Administración del «ius variandi», bien por considerar que se trata de la imposición de una obligación de servicio público», citando al efecto varias Sentencias de Juzgados y Tribunales Superiores , y de nuevo la ya citada de este Tribunal de 1986, que se refiere a la «…ineludible contrapartida de la compensación económica a favor del contratista o concesionario de un servicio público».

Añade que «Alguna resolución judicial más reciente considera que la decisión de imponer la continuidad prestacional forzosa al contratista original puede ser equiparable, en cuanto a su alcance y efectos, a la imposición de una obligación de servicio público. Ello acudiendo con carácter interpretativo, por ejemplo, a la Sentencia de este Tribunal Supremo de 21 de julio de 2020 ( STS 2399/2020 )».

Para concluir que «con independencia de la justificación doctrinal sobre la naturaleza de la imposición de la continuidad prestacional forzosa, lo cierto es que en ambos supuestos se modula el principio de riesgo y ventura, reconociendo el derecho del contratista a que su retribución durante ese periodo excepcional de prestación respete el precio real del servicio.

Y mi representada sostiene que tal es la solución a la que ha de llegar este Tribunal al abordar la cuestión de interés casacional, entendiendo que los efectos de la continuidad prestacional forzosa no deben ser asumidos a riesgo y ventura por el contratista, puesto que esa situación en ningún caso le resulta imputable. Por ello, se debe reconocer el derecho del operador económico a que, durante ese periodo de continuidad al margen de la duración contractual pactada, su retribución responda al precio real del servicio prestado.

Todo ello para evitar una situación de empobrecimiento patrimonial para el prestador al que se le impone la continuidad prestacional, y un escenario de enriquecimiento injusto para la Administración -que se beneficiaría además de su demora y/o falta de diligencia al tramitar la sucesión contractual-…»

Aún añade que «El principio de riesgo y ventura debe modularse considerando no solo la naturaleza de la continuidad prestacional forzosa. También atendiendo a la superación de los límites razonables de esta figura….También debe ser ponderado dicho principio atendiendo a la superación de los límites de esa figura, que cabe identificar con la excepcionalidad a la hora de aplicar la continuidad forzosa, su marcado carácter transitorio, y la necesaria diligencia del órgano de contratación a la horade articular la sucesión contractual. Unos límites que han sido ignorados por completo en el caso que nos ocupa, hasta el punto de que han pasado tres años desde la fecha de imposición de la continuidad prestacional sin que articulase la sucesión contractual. Y casi cuatro años entre que mi representada manifestó su rechazo a la prórroga de mutuo acuerdo y la entrada en el servicio del nuevo contratista. Es bastante gráfico que la duración del periodo de continuidad prestacional haya sido superior al plazo de duración inicial del contrato.»; citando diversas resoluciones judiciales al efecto.

Por otra parte, considera infringido el artículo 1º del TRLCSP, ya que «En el escrito de preparación del recurso de casación se plantea que la interpretación que realiza la Sentencia del alcance temporal de la continuidad prestacional forzosa -en la práctica, indeterminado y a capricho de la Administración, sin que ni siquiera se contemple que el Ente local tenga obligación alguna de articular la sucesión contractual-, es contraria a los principios de publicidad y de concurrencia, y también a los de eficiencia y buena administración, tributarios estos dos últimos del artículo 1 del TRLCSP .

Así, el artículo 1 del TRLCSP establece la obligación de garantizar que los procedimientos de contratación respeten, entre otros, los principios de publicidad y de concurrencia. Un respeto que se manifiesta en la concreción en los pliegos de la duración contractual, y en la obligación del órgano de contratación de que la misma se ajuste a lo pactado -con el consiguiente deber de planificar su actividad para que la sucesión contractual se produzca en tiempo y forma-. »

Si bien no se extiende sobre esta cuestión, al no haber resultado recogida -dice- por el Auto de admisión.

También alude a la infracción del artículo 1256 del Código civil, «…toda vez que deja al arbitrio del órgano de contratación cuándo se producirá la sucesión contractual, por extensión, a la necesidad de someter periódicamente las prestaciones a licitación.» Y de los artículos 1091, y 1101 y siguientes del Código Civil, pues:

«La Sentencia ha apoyado el argumento del Concello sobre que la falta de diligencia del órgano de contratación al articular la sucesión contractual es irrelevante. Y si fuera relevante, plantea que esta parte podría haber solicitado «alguna indemnización», sugiriendo una suerte de responsabilidad extracontractual. Mi representada entiende, de contrario, que la planificación en tiempo y forma de la sucesión contractual es una obligación derivada del propio contrato celebrado, y que su incumplimiento ha de dar lugar a las oportunas responsabilidades contractuales, según las previsiones de los artículos 1091 y 1101 y siguientes del Código civil .

Así, diversos órganos consultivos y varias resoluciones judiciales consideran que estas reclamaciones tienen naturaleza contractual, pues traen causa del previo contrato -hasta el Concello entiende que la prórroga forzosa es una prolongación del contrato original-. Como ejemplo, el Dictamen del Consejo de Estado nº 1592/2022, de 26 de enero de 2023.

Nótese además que esta parte, en vía administrativa y en vía judicial, ha pedido el reconocimiento de una situación jurídica individualizada -el derecho a que su retribución durante el periodo de continuidad prestacional forzosa se ajuste al precio real del servicio-, en un contexto en el que la prórroga forzosa se recoge en los pliegos, y en el que el Concello ha incumplido sus obligaciones al no articular en tiempo y forma la sucesión contractual, haciendo caso omiso de la regulación recogida en la Cláusula 9 del PCAP, que establece un preaviso de seis (6) meses para trasladar la voluntad de prorrogar o no de mutuo acuerdo el contrato, y disponer así del tiempo suficiente para tramitar la sucesión del contratista.»

Por ello, pide que se fije como doctrina:

«En un contrato de gestión del servicio público donde los pliegos contemplen la posibilidad de prórroga forzosa una vez transcurrido el plazo de ejecución contractual hasta que se proceda a adjudicar un nuevo contrato, los posibles efectos económicos negativos derivados de esa continuidad prestacional no deben ser asumidos a su riesgo y ventura por el contratista. Ello atendiendo a que traen causa del ejercicio de una potestad unilateral por parte del órgano de contratación y/o de la imposición de una suerte de obligación de servicio público, y la demora administrativa o la falta de diligencia en la selección del nuevo prestador ni resulta imputable al contratista original, ni se trata de un riesgo derivado de su gestión del servicio.

– En tales supuestos se debe modular el principio de riesgo y ventura, y reconocer el derecho del operador económico a que, durante ese periodo de continuidad prestacional forzosa al margen de la duración contractual pactada, su retribución responda al precio real del servicio prestado en beneficio de la Administración.»

Y, en cuanto al efecto de la estimación de esta casación sobre la Sentencia recurrida, pide:

«Al margen de que se establezca el criterio jurisprudencial delimitado en el epígrafe anterior, se pretende que se case y anule la Sentencia recurrida, y se reconozca el derecho de esta parte a que su retribución durante el periodo de continuidad forzosa responda al precio real del servicio prestado -y no a los precios del contrato originario, como recogen las resoluciones que aprueban la prórroga forzosa-. Por ello, se solicitan los siguientes pronunciamientos:

– Declare haber lugar al recurso de casación interpuesto por mi representada, casando y anulando la Sentencia nº 158/2022, de 29 de abril, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia .

– Estime íntegramente las pretensiones deducidas por mi representada en el escrito de demanda del recurso contencioso-administrativo, reconociendo de manera específica su derecho a que durante el periodo de continuidad prestacional forzosa transcurrido el plazo de ejecución del contrato se respete la debida equidad prestacional.

– Establezca que la metodología que deberá presidir la retribución de mi representada durante el periodo de continuidad prestacional forzosa se basará en el precio real del servicio prestado, teniendo en cuenta los costes realmente incurridos e incluyendo también los gastos generales y el legítimo beneficio razonable del contratista.

– Declare que la compensación debida a mi representada debe ser la diferencia entre el precio real del servicio prestado, y las cantidades abonadas durante el periodo de continuidad prestacional en aplicación de los actos administrativos por los que se acuerda la prórroga forzosa. Y que dicha compensación, una vez reconocido el derecho a percibirla y las bases para delimitarla en esta sede, se materializará bien en fase de ejecución de una hipotética sentencia estimatoria, bien a través de un procedimiento administrativo «ad hoc» a iniciar por el Concello de A Coruña.»

-Por su parte, el Concello de A Coruña opone en su escrito, en primer lugar, que no pueden ser tenidos en cuenta hechos posteriores a las resoluciones administrativas recurridas en su día «porque la legalidad de esos hechos debe ser enjuiciada en otro proceso judicial, si así lo considerase la interesada, a través de la interposición de los preceptivos recursos administrativo y judicial.»

Y alega:

– Sobre la supuesta infracción del artículo 23.2 del TRLCSP: que no existe tal, ya que la prorroga acordada se hizo en uso de la libertad de pactos prevista en el TRLCSP, y la cláusula no fue recurrida.

Por ello, concluye que «no se puede calificar la prórroga forzosa prevista en la presente contratación como una manifestación de la prerrogativa administrativa del ius variandi que pretende sostener la parte recurrente; ya que de hacerlo así se tendría por no puesta la referida cláusula 9, la cual existe y tenía plena vigencia en el periodo en que se dictaron las resoluciones administrativas aquí impugnadas. Las cuales, dicho sea de paso, se dictaron en su calidad de prorrogas, estando vigente el contrato administrativo, de tal manera que su aplicación permitió extender el periodo de vigencia del mismo más allá de los dos años inicialmente previstos y dentro del plazo máximo que se había previsto para el mismo.

De no hacerlo así, y si se dejase extinguir el contrato, no cabría con posterioridad realizar ninguna prorroga ya que habría desaparecido la relación jurídica objeto.»

Sigue alegando que no resulta de aplicación el art. 59 del Decreto de 9 de enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, pues se trata de una norma derogada por la letra b) del número 1 de la Disposición Derogatoria de la Ley 13/1995, 18 mayo, de contratos de las Administraciones Públicas; ni el art. 235 del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales de Cataluña (también mencionado en la interposición), » resulta totalmente evidente que dicha norma autonómica de la Comunidad Autónoma Catalana le resulta inaplicable a un ayuntamiento gallego.»; respecto del art. 288.a) de la LCSP, dice que tampoco se puede aplicar en el presente caso porque estamos ante un contrato que fue adjudicado (06-03-2018) antes de la entrada en vigor de la referida norma; y añade que «También la jurisprudencia citada resulta improcedente para el presente caso, en concreto la recurrente cita parcialmente el fundamento 1º de la STS: 18-11-1986 de la Sala Cuarta , obviando por completo que en ese pleito referido la administración demandada estaba ejerciendo la prerrogativa que le atribuía el derogado art. 57 del RCEELL, algo que no concurre en el presente caso… Ocurre lo mismo con la jurisprudencia menor referida por la recurrente…».

Y concluye que «la prórroga obligatoria pactada en el contrato es un mecanismo ordinario de ampliación de la duración contractual y este criterio viene confirmado por la jurisprudencia según el F.J.4º de la propia STS 19-05-2021 referida en el propio Auto de admisión del presente recurso, en el cual al pacto entre las partes se le suma que tales prorrogas,…»

Respecto de la infracción del artículo 215 del TRLCSP , señala que «No resulta admisible una modulación del principio de riesgo y ventura porque falta el presupuesto necesario para ello, que consiste en que se produzca una modificación de la relación contractual. Nuevamente hay que recordar que la prórroga forzosa formaba parte del contenido inicial de la relación contractual…. De acogerse lo pretendido por la recurrente se daría pie a que pueda recuperar, al menos en parte, la baja económica que realizó en su día en el seno de la relación contractual. De ahí viene el reproche que le formularon las dos sentencias anteriores que recayeron en este pleito, consistente en que la contratista no ha planteado una solicitud de reequilibrio económico de la relación contractual, sino que optó por: un cambio en las reglas de juego, olvidar la baja económica que en su día ofertó y exigir el coste real de los servicios prestados en un periodo donde todavía estaba vigente la relación contractual.»

Y respecto de que «El principio de riesgo y ventura debe modularse considerando no solo la naturaleza de la continuidad prestacional forzosa. También atendiendo a la superación de los límites razonables de esta figura. Así se han manifestado numerosas resoluciones judiciales, con un criterio opuesto al de la Sentencia recurrida», alegado en la interposición, señala que no se pueden incluir en la actual litis hechos que han sucedido con posterioridad, de tal modo que se debe enjuiciar la legalidad de las dos resoluciones impugnadas no los hechos posteriores que se sucedieron cuyo enjuiciamiento se debe realizar en otro futuro litigio; y que la modulación del riesgo y ventura que debe asumir el contratista no puede depender de la conducta más o menos diligente de la otra parte, sino que debe responder a un hecho objetivo como es la naturaleza de la relación jurídica que se estaba ejecutando en el periodo que abarca la presente litis, del modo que desarrolla.

Sobre la infracción del artículo 1º del TRLCSP, señala:

» Por una parte, lo alegado en este apartado por la recurrente, sobre lo aleatorio que será la fecha de la sucesión contractual, implica analizar unos hechos que no son objeto de la presente litis. Aquí lo único que se debate es la legalidad de dos resoluciones de prorroga contractual que se acordaron estando vigente el contrato y cuya duración no superó el plazo máximo previsto de duración del contrato. Con lo cual si ese plazo máximo de duración y la posibilidad de dichas prorrogas están previstas en el pliego administrativo que se licitó y publicó, ningún principio de publicidad y concurrencia del art 1 del TRLCSP se pudo infringir.

Por otra parte, la recurrente obvia que la prórroga obligatoria está expresamente prevista en el pliego administrativo que fue objeto de licitación. Con lo cual, y tal como se señaló anteriormente, difícilmente se puede sostener que se haya conculcado el precepto.»

Se opone igualmente a la infracción de los artículos del Código civil alegados, y en particular, respecto del los artículos 1091 y 1101 y ss, en lo que nos interesa:

«…los daños que pueda haberle generado ese presunto incumplimiento legal invocado por la parte contraria se han de compensar a través de una doble vía:

a. La responsabilidad patrimonial por el funcionamiento anormal de los servicios administrativos municipales.

b. El reequilibrio de la concesión si concurren los requisitos legalmente previstos. ( art.282.4 TRLCSP ).

Por otra parte, debe añadirse que la recurrente equipara el presunto incumplimiento de una obligación legal como es la tramitación de la nueva licitación con el mero transcurso de tiempo sin haber entrado en vigor el nuevo contrato, pero no expone, ni tampoco acredita, las actuaciones llevadas a cabo por esta Administración durante todo ese periodo; sino que todo lo traduce a una obligación de resultado…»

En cuanto a la doctrinal casacional, y después de explicar por qué a su juicio la pedida de contrario incurre en contradicción, señala:

«Para finalizar este apartado y en relación con la cuestión de interés casacional declarada por este Tribunal, a juicio de esta parte la legalidad vigente aplicable a los actos objeto de la presente litis ofrecía el como una solución clara principio de equilibrio contractual para aquellas situaciones de contrato prorrogado, o sin prorrogar incluso, en donde las actuaciones de la Administración (positivas o negativas) determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. Pero justamente esta solución fue la que no ha planteado la recurrente por su empecinamiento de no reconocer la validez jurídica de la cláusula 9ª del pliego administrativo que por cierto en su día aceptaron.»

Criticando, por último, los pedimentos realizados de contrario respecto de la sentencia de instancia.

Marco jurídico

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aplicable a la contratación que nos ocupa, señala:

«Artículo 1. Objeto y finalidad.

La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.

Artículo 23. Plazo de duración de los contratos.

1. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.

2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes.

3. Los contratos menores definidos en el artículo 138.3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.

Artículo 26 Contenido mínimo del contrato.

1. Salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público deben incluir, necesariamente, las siguientes menciones:

…g) La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas.

Artículo 25. Libertad de pactos.

1. En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

Artículo 215. Principio de riesgo y ventura.

La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Artículo 276. Régimen jurídico.

Los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos de gestión de servicios públicos se regularán por la presente Ley, excluidos los artículos 212, apartados 2 a 7 (mora del contratista), ambos inclusive, 213 (Resolución por demora y prórroga de los contratos), 220 (Suspensión de los contratos.)y 222 (Cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación), y por las disposiciones especiales del respectivo servicio, en cuanto no se opongan a ella.

Artículo 277. Modalidades de la contratación.

La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades:

…

c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

Artículo 278. Duración.

El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:

…

b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

…»

Artículo 282 Modificación del contrato y mantenimiento de su equilibrio económico

…4. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado.

b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 de esta Ley.

5. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Así mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y c), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente.

Artículo 303. Duración.

1. Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. La celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías….

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas [«RGLCAP»] , señala:

«Artículo 67. Contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares. […]

2. 2. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares serán redactados por el servicio competente y deberán contener con carácter general para todos los contratos los siguientes datos […]

e) Plazo de ejecución o de duración del contrato, con determinación, en su caso, de las prórrogas de duración que serán acordadas de forma expresa».

-La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (no aplicable, que se cita a efectos meramente interpretativos), dice:

«Artículo 29. Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación.

…

2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses.

En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes.

La prórroga del contrato establecida en este apartado no será obligatoria para el contratista en los casos en que en el contrato se dé la causa de resolución establecida en el artículo 198.6 por haberse demorado la Administración en el abono del precio más de seis meses.

,,,

4. Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prórrogas que en aplicación del apartado segundo de este artículo acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante.

Excepcionalmente, en los contratos de suministros y de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior.

…

No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario o, tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco o un contrato específico en el marco un sistema dinámico de adquisición, se hayan enviado las invitaciones a presentar oferta del nuevo contrato basado o específico al menos quince días antes de la finalización del contrato originario.

Artículo 288. Obligaciones generales.

El concesionario estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas. En caso de extinción del contrato por cumplimiento del mismo, el contratista deberá seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo contrato.»

A su vez, debe tomarse en consideración, igualmente a efectos meramente interpretativos, que el artículo 59 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953 (disposición derogada) , dispuso lo siguiente:

«1. Los contratos referentes a servicios o suministros que tengan por objeto atender necesidades permanentes podrán ser prorrogados en su término final por la Corporación, obligatoriamente para el contratista, hasta que, realizadas dos subastas consecutivas o un concurso, según procediere, se encuentre aquélla, a falta de licitador, en las condiciones eximentes de ambas formas de contratación.

2. Esta prórroga se extenderá hasta que el nuevo contratista, se haga cargo del servicio o la Corporación interesada comience a prestarlo por administración, sin que pueda exceder en ningún caso de seis meses».

A su vez, nuestro Código Civil señala:

«Artículo 1256.

La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Artículo 1091.

Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos.

Artículo 1101.

Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.»

La decisión de la Sala.

La cuestión que reviste interés casacional objetivo en este proceso consiste en determinar si, en un contrato de gestión del servicio público donde el pliego de cláusulas administrativas particulares contemple la prórroga forzosa para el contratista, los posibles perjuicios derivados de la prolongación obligada del contrato debe asumirlos la empresa en virtud del principio de riesgo y ventura, o deben ser compensados a tenor del principio de equilibrio económico del contrato.

Ahora bien, esta Sala de Enjuiciamiento considera, como observación preliminar, que no es posible dar respuesta, en el presente proceso, a la cuestión planteada en tales términos, dado que omite extremos fácticos y jurídicos relevantes que concurren en la situación enjuiciada para su resolución, haciendo supuesto de la cuestión.

Así, no se puede resolver la cuestión de modo descontextualizado, pues no estamos meramente ante un caso en que el pliego de cláusulas administrativas particulares contemple la prórroga forzosa para el contratista, sino que tal previsión de prórroga reúne dos características determinantes que la singularizan respecto de cualquier otra prórroga forzosa: (i) no hay previsto en el pliego un plazo máximo de duración de la prórroga o prórrogas; (ii) se otorga con la estricta finalidad de operar «transcurrido el plazo de finalización del concierto, y hasta que la nueva empresa pueda hacerse cargo de la gestión del servicio».

Estas dos características provocan que la resolución del debate casacional deba ser necesariamente distinta a la que cabría en el caso de que no se reunieran las mismas, y vacía de contenido la cuestión de interés casacional en los términos planteados por el Auto.

Recordemos que la Sentencia recurrida desestima la apelación y confirma la desestimación del recurso contencioso-administrativo porque considera que la prórroga y su ampliación se acordaron en ejecución de una previsión del pliego, ley del contrato, recogida igualmente en el contrato mismo; clausulado que no había sido impugnado en tiempo y forma, por lo que el contratista ha de estar a sus previsiones; y razona que la cláusula es conforme con el artículo 23 del TRLCSP, que considera aplicable y con el artículo 278 del mismo texto legal (que establece una duración máxima para este tipo de contratos de 25 años), sin que sea de aplicación el artículo 303, referido a contratos de servicios y que impone para la prórroga el mutuo acuerdo. Al tratarse de una prórroga contractual, el Tribunal de instancia considera que la prestación del servicio durante el plazo prorrogado debe quedar sujeta a las previsiones económicas del contrato, sin perjuicio de que pudiera pedirse (como en todo contrato de gestión de servicios públicos) el reequilibrio económico del contrato o incluso (se dice) indemnización por conducta omisiva o negligente, lo que no se hizo.

Por tanto, la Sentencia (y el propio Auto de admisión del recurso de casación) tienen como presupuesto que los acuerdos de prórroga eran conformes a Derecho. Posición que no comparte esta Sala, precisamente por concurrir las dos características singulares antes reseñadas, cuyo impacto no ha sido debidamente valorado por el Tribunal de apelación.

Debemos partir de que, en los contratos de actividad -como el que nos ocupa-, a diferencia de los contratos de resultado, el tiempo actúa como un elemento externo que define y limita la prestación. En consecuencia, una vez expirado el plazo, el contrato se extingue necesariamente por cumplimiento.

En este contexto, la prórroga contractual constituye una excepción al principio de extinción por cumplimiento. Esta permite, antes de la finalización del contrato, extender temporalmente la vigencia de las condiciones inicialmente pactadas.

Y , en ese marco, compartimos la apreciación hecha por el Tribunal de instancia y por el recurrido en casación de que estamos, en nuestro caso, ante una prórroga nacida de las previsiones contractuales y no, como pretende el recurrente en casación, del resultado del ejercicio por parte de la Administración contratante de un privilegio o potestad contractual análogo al «ius variandi».

Y ello, por la consideración de que, a diferencia de los artículos 29.4 y 288 a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), no aplicable a nuestro caso «ratione temporis», y del artículo 59 del Decreto de 9 de enero de 1953 por el que se aprueba el Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (derogado), que prevén expresamente esta potestad, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), aplicable al caso, no contempla expresamente esta facultad unilateral de la Administración de prorrogar la prestación del servicio como garantía de continuidad y hasta que comience la ejecución del nuevo contrato, como nacida de la propia Ley.

Por tanto, la posibilidad de que la Administración imponga la prórroga de la prestación del servicio más allá del plazo inicialmente pactado solo puede nacer de la previsión contractual reflejada en los pliegos. Previsión, añadimos, que es lógica a la vista del contrato que analizamos, de gestión de servicios públicos, en que se quiere garantizar el interés público aplicando el principio de continuidad del servicio.

En consecuencia, no consideramos infringido el artículo 23.2 TRLCSP en los términos expuestos en el recurso de casación (en definitiva, porque no estaríamos, en su opinión, ante una prórroga contractual), ni el artículo 215 TRLCSP que también alega el recurrente en casación y la doctrina y jurisprudencia también alegadas, que ligan la modulación del riesgo y ventura del empresario al ejercicio de una potestad análoga al «ius variandi»; porque, reiteramos, dicha potestad no está contemplada en la legislación aplicable.

Ahora bien, cuando la prórroga en la prestación del servicio se impone en virtud de una previsión contractual recogida en los pliegos (concretamente, en el segundo párrafo de la cláusula 9ª), resulta imperativo respetar dicho clausulado, como alega el recurrido; pero dicho clausulado debe ajustarse, por imperativo del artículo 25 del TRLCSP, al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

No obstante, en este punto coincidimos también con lo señalado por el Tribunal de instancia y sostenido por el recurrido: conforme a la jurisprudencia tanto de este Tribunal como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no concurren circunstancias que permitan, mediante un recurso contra un acto de aplicación -en este caso, el acuerdo de prórroga y su ampliación-, declarar la nulidad de una cláusula que, en rigor, tampoco ha sido impugnada directamente por la parte recurrente, la cual dirigió su acción exclusivamente contra el acuerdo de prórroga y su ampliación.

Pero, pese a ello, debemos destacar que la redacción de tal cláusula, al no prever un plazo concreto y máximo de duración de la prórroga forzosa (y, por ende, de la relación contractual), propicia, como ha sucedido en nuestro caso, que se interprete y aplique de forma exorbitante y contraria al ordenamiento jurídico.

Así, no tiene en cuenta la Sentencia recurrida que (como adujo el recurrente en su demanda, en su preparación y, aun sucintamente, en su interposición), la fijación de un plazo cierto de duración del contrato administrativo (incluidas sus prórrogas) en el pliego es un elemento esencial del contrato de servicios y del contrato de gestión de servicios públicos (por su efecto delimitador de la propia prestación); en garantía, no solo de seguridad jurídica, sino de la concurrencia y transparencia en la contratación pública, principios consagrados en el artículo 1º del TRLCSP y emanados directamente de la normativa comunitaria traspuesta; precepto cuya infracción ha alegado el recurrente en su preparación e interposición (como hemos expuesto en el epígrafe destinado a las posiciones de las partes) y que entendemos infringido en el caso enjuiciado, así como el artículo 1256 del Código Civil -cuya infracción también alega el recurrente en casación-, que proscribe que se deje el cumplimiento de los contratos a voluntad de uno de los contratantes.

No solo el adjudicatario, sino los demás licitadores, tienen que conocer a qué se obliga el adjudicatario (siendo determinante para ello el conocimiento, al menos, del plazo máximo de duración de la prestación contractual), con el fin no solo de poder realizar su oferta con conocimiento de la extensión de sus obligaciones, sino incluso para no perjudicar «el derecho de los particulares o sociedades que legítimamente aspirasen a ser adjudicatarios del servicio», al impedirse (si se acuerda la extensión de la relación contractual más allá de las previsiones publicitadas en el pliego) que a la conclusión del contrato se vuelva a licitar el mismo (de nuestra Sentencia de 25 de mayo de 25-5-2006, casación 8777/2003).

En definitiva, la previsión en los pliegos de una concatenación sucesiva de prórrogas sin fijación de un plazo máximo, convierte al contrato administrativo en un contrato de duración indefinida, lo que puede afectar no solo a los intereses del adjudicatario (como se alega en nuestro proceso), sino que aparece como un medio fraudulento de adjudicación directa obviando los mecanismos de selección del contratista previstos en la Ley.

Debemos recordar a estos efectos que la Directiva 2004/18, traspuesta por el TRLCSP aplicable, al igual que las demás directivas en materia de contratos públicos, persigue el objetivo, como se desprende en esencia de su considerando 2, de garantizar que, en la adjudicación de contratos públicos se respeten en particular la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de dichas libertades, en particular, la igualdad de trato, la no discriminación, la proporcionalidad y la transparencia, y de garantizar que la adjudicación de los contratos públicos esté abierta a la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001, Ordine degli Architetti y otros, C-399/98, EU:C:2001:401, apartados 52 y 75, y de 27 de noviembre de 2019, Tedeschi y Consorzio Stabile Istant Service, C-402/18, EU:C:2019:1023, apartado 33, Sentencia de 22 Abr. 2021, C-537/2019, apartado 42).

En particular, ya la Sentencia Nº C-451/08, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 17 de Noviembre de 2009, señaló en su Considerando 79, recordando Jurisprudencia previa:

«79 En cualquier caso, en cuanto a la duración de las concesiones, motivos serios, entre los cuales figura, en particular, el mantenimiento de la competencia, llevan a considerar que el otorgamiento de concesiones ilimitadas en el tiempo es contrario al orden jurídico de la Unión, como ha señalado el Sr. Abogado General en los puntos 96 y 97 de sus conclusiones (véase, en el mismo sentido, la sentencia de 19 de junio de 2008, pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06 , Rec. p. I-4401, apartado 73).»

Y contra la prórroga indefinida se ha pronunciado también el Consejo de Estado , en su Dictamen núm. 2154/2002, de 26 de septiembre, por lo que conlleva de «lesionar la libre concurrencia en la contratación pública».

En definitiva, el plazo de duración de los contratos (especialmente, los de actividad) está íntimamente ligado a la protección de algunos de los principios más importantes de la contratación pública como son el de concurrencia, transparencia e igualdad de trato a los licitadores, lo que impone la necesidad de que tengan una duración limitada en el tiempo y de que la posibilidad de prórroga sea publicada en el proceso de licitación e incluida en el contrato resultante.

Por ello, no solo en el aplicable artículo 26 del TRLCSP y 67 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se impone con carácter general la «determinación» de las prórrogas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares y que la duración de las propias prórrogas debe preverse en el contrato, sino que el propio artículo 278 del TRLCSP, al regular la duración del contrato de gestión de servicios públicos (y no olvidemos que estamos en esta modalidad contractual conforme al artículo 277 del Texto Refundido) impone explícitamente que se fije en el pliego la duración de las prórrogas:

«…fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto».

Lo cual, como hemos reseñado, no sucedió en nuestro caso.

El TRLCSP manifiesta la relevancia del plazo como elemento esencial del contrato también al prever que las prórrogas deben estar consideradas para la debida determinación del valor estimado de los contratos en su artículo 88.1.

A mayor abundamiento y a meros efectos interpretativos, dado que no es de aplicación, históricamente y si nos remontamos al Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, este dispuso, precisamente para el contrato de gestión de servicios públicos, que «La gestión no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente su duración y las prórrogas de que pueda ser objeto sin que en ningún caso pueda exceder el plazo total incluidas las prórrogas, de noventa y nueve años» ( art. 64). Regulación reproducida en el artículo 199 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado.

Sin necesidad de ampliar el recorrido histórico, no olvidemos que la vigente (pero no aplicable al caso) LCSP manifiesta igualmente la importancia del plazo como elemento esencial del contrato no solo con la previsión de su artículo 35. 1 g) de que su duración forme parte del contenido mínimo del contrato; sino al prever también que las prórrogas deben estar consideradas para la debida determinación del valor estimado de los contratos ( artículo 101.2.a) LCSP (que sigue al artículo 5.1, dedicado a los «Métodos de cálculo del valor estimado de la contratación», de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, según el cual, «El cálculo del valor estimado de una contratación se basará en el importe total a pagar, IVA excluido, estimado por el poder adjudicador, incluido cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de los contratos que figuren explícitamente en los pliegos de la contratación»). Y tampoco pueden olvidarse las extremadas cautelas con que, con carácter general, regula ahora la posibilidad de que la Administración, al amparo del artículo 29.4, prolongue la prestación del servicio, pues la condiciona no solo al interés público, sino a la imprevisibilidad, la existencia de licitación en curso y a un plazo máximo.

Todo ello, reiteramos, expresivo de la trascendencia de la fijación de un plazo cierto de duración del contrato (en particular en los contratos de actividad) en la contratación administrativa.

Siendo la duración de este contrato administrativo (incluidas sus prórrogas) un elemento esencial del mismo en los términos expuestos, no podemos aceptar la interpretación de la instancia, que obvia completamente esta consideración.

Y si examinamos la cláusula controvertida (9ª párrafo segundo) a la luz de estas cautelas, es obvio, no solo que ha de ser de interpretación restrictiva, sino que resulta esencial ligar su aplicación a la estricta causa que motiva la imposición de la prórroga, causa que lleva ínsito su carácter limitado y transitorio; puesto que se trata del único modo de otorgar certeza de limitación en el tiempo a una prórroga contractual que, insistimos, carece de plazo máximo fijado en el pliego o en el contrato.

Así, la cláusula señala que «… se prevé expresamente que, transcurrido el plazo de finalización del concierto, y hasta que la nueva empresa pueda hacerse cargo de la gestión del servicio, el órgano de contratación podrá acordar la prórroga obligatoria para el contratista, que deberá continuar por tanto ejecutando el concierto.»

Esta referencia a la «nueva empresa» y a que «pueda hacerse cargo» de la gestión del servicio solo alcanza sentido, en el marco ya examinado, si en el momento en que se acuerda la prórroga se hubiera ya iniciado la licitación del nuevo contrato, y se tratara tan solo de prolongar la prestación en tanto se ultimaba la misma. No consideramos, así, correcta la apreciación de la Sentencia de apelación, que confirma a su vez la de instancia, que en este punto, recogía, precisamente, doctrina del Tribunal Superior de Justicia según la cual tal inicio del procedimiento de licitación era innecesario, por no contenerse como requisito en los pliegos.

Pues bien, y como hemos expuesto en párrafos precedentes, no se tratará de un requisito previsto de forma explícita, pero una interpretación literal y teleológica del clausulado, conforme al artículo 1281 del Código Civil, en relación con el artículo 1284 del mismo («Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto»), nos lleva a la consideración de que la referencia a la «nueva empresa» y al término «hacerse cargo de la gestión del servicio» solo pueden entenderse si se ha iniciado ya el procedimiento para la selección del nuevo contratista, y por tanto, la duración del plazo prorrogado (cuyo término temporal no deriva de otro modo de los pliegos ni del contrato) queda estrictamente limitada al tiempo necesario para que concluya el procedimiento y se pueda iniciar la prestación por el nuevo contratista.

Entender la cláusula como limitada solo- en opinión del Tribunal de instancia- por el plazo máximo de duración de este concierto según la Ley (desproporcionado, como recalca tal Tribunal, en relación con el plazo originariamente pactado e incluso con el resultante de la aplicación de las prórrogas pactadas por mutuo acuerdo), deja sin límites temporales al contrato, haciendo imprevisible en el momento de licitarlo y adjudicarlo la propia existencia de un plazo límite de finalización de la prestación contractual, lo cual resulta contrario a los artículos 1º TRLCSO, 26.1 g) y 278 del mismo; al dejar a la sola voluntad de la Administración contratante la fijación de un plazo máximo o límite temporal para la prestación del servicio (contradiciendo también el artículo 1256 del Código civil) , bien sea a través de la decisión sobre el inicio del procedimiento de licitación, bien a través de la fijación unilateral de un plazo máximo total de duración de la prórroga (como se hizo, finalmente, en la ampliación de la prórroga al establecer un plazo máximo adicional igual al de duración inicial del contrato).

Dicho de otro modo: Considerar aplicable la prórroga forzosa prevista en el pliego con independencia de que se hubiera iniciado o no el procedimiento de licitación, desvincula completamente la aplicación de esta cláusula 9ª, segundo párrafo, de la finalidad explícita a la que sirve, cual es cubrir sin disrupciones del servicio el «interim» entre procedimientos contractuales, al resultar inexistente uno de ellos. Desvinculación que,- como se ha expuesto al razonar sobre el carácter esencial de la duración del contrato en los contratos de actividad -, es especialmente grave en un supuesto en que la única forma de otorgar alguna certeza a la existencia de límite temporal en las prórrogas (ya que el propio pliego o el contrato no lo prevén) y no hacerlo depender de la sola voluntad de la Administración contratante, es mantenerlas estrictamente ligadas a su causa motivadora.

Todo ello resulta en infracción de la propia cláusula contractual (ley del contrato) en relación con el artículo 1º del TRLCSP y sus artículos 26.1 g), y 278, así como en relación con el artículo 67 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el artículo 1256 del Código Civil.

Desde esta perspectiva, es inane la controversia entre las partes sobre si la contratación del nuevo servicio resultó afectada por la declaración del estado de alarma en ese año 2020, por resoluciones doctrinales atinentes a otro procedimiento de licitación, o por otras causas; porque lo cierto es que, como destaca el recurrente, habiendo este preavisado con la amplia antelación prevista en el contrato de que no deseaba la prórroga de mutuo acuerdo, desde entonces (momento anterior a la declaración del estado de alarma) el órgano de contratación podía y debía haber iniciado el procedimiento de licitación tendente a contratar la nueva gestión del servicio, lo que no consta se hubiera producido (ni consta su iniciación y ulterior suspensión por la declaración del estado de alarma) , ni cuando se acordó la prórroga, ni cuando se acordó su ampliación.

Por otra parte, el interés público subyacente en la continuidad de la prestación no es suficiente para justificar la imposición de la continuidad del servicio al margen de la previsión contractual, como resulta claro ahora del artículo 29.4 de la LCSP, que citamos a efectos interpretativos porque no es de aplicación, pero que al recoger con carácter general esta imposición de prórroga como potestad extraordinaria nacida de la propia ley, la somete no solo a razones de interés público, sino a otros estrictos requisitos que deben concurrir adicionalmente.

Al amparo del TRLCSP aquí aplicable, y en el caso de un servicio que se presta a los ciudadanos, el cual está afectado por el principio de continuidad en la prestación del servicio, su garantía no pasa por atribuir ultraactividad a cualquier cláusula contractual más allá de la duración máxima del contrato, sino por una nueva licitación muy ágil con el fin de permitir la continuidad en la prestación del servicio, utilizando para ello los mecanismos que la legislación contractual prevé a estos efectos.

Siguiendo con la objeción formulada por el recurrido en su oposición, debemos señalar que no hemos valorado hechos posteriores que, como denuncia el recurrente en casación, ponen de manifiesto que la efectiva sucesión contractual no se produjo hasta 2023; sin embargo, y dado que la solución jurídica a las controversias no puede contradecir la realidad subyacente, esta circunstancia ratifica nuestra conclusión precedente de que el acuerdo de prórroga y su ampliación, como desligados de su causa motivadora, no eran conformes a Derecho y propiciaban una duración total de la prestación contractual que había sido imprevisible para el adjudicatario y para los licitadores que concurrieron en su momento a la licitación; efecto contrario al ordenamiento jurídico, conforme se ha expuesto.

Si el Tribunal de apelación hubiera acogido nuestra interpretación, hubiera anulado el acuerdo de prórroga y su ampliación, como se le pedía por el demandante y recurrente en apelación con carácter principal.

Por tanto, no es relevante al fallo, como hemos anticipado, que nos pronunciemos sobre si, en un contrato de gestión del servicio público donde el pliego de cláusulas administrativas particulares contemple la prórroga forzosa para el contratista, los posibles perjuicios derivados de la prolongación obligada del contrato debe asumirlos la empresa en virtud del principio de riesgo y ventura, o deben ser compensados a tenor del principio de equilibrio económico del contrato; porque esta cuestión delimitada en el Auto de admisión tiene como presupuesto la validez de los acuerdos de prórroga, validez que negamos.

Es cierto, como hemos dicho por ejemplo en nuestra Sentencia de 30-9-25, RCA 1148/2023, que de forma teórica pudiera ser relevante que esta Sala analizara la citada cuestión de interés casacional; sin embargo, ese análisis carecería de virtualidad porque el auto prescinde de elementos esenciales atinentes al supuesto enjuiciado.

.Y, en los casos en los que, como ahora examinamos, se produce un desajuste entre el auto de admisión y la controversia realmente suscitada, el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2023, recurso de casación nº5995/2021, ha indicado que «la sentencia, como acto decisorio de una controversia jurídica, no puede desvincular del caso concreto objeto de enjuiciamiento, ni la función principal nomofiláctica asignada al recurso de casación debe hacerse en abstracto, de manera que en la controversia surgida, en las circunstancias del caso, en tanto que, como se ha dicho en pronunciamientos anteriores, de otra manera se convertiría al Tribunal Supremo en órgano consultivo, y se subvertiría la naturaleza de las sentencias trocándolas en meros dictámenes.

Por ello, las interpretaciones de las normas jurídicas y la doctrina que emane de la sentencia debe tener como obligado punto de referencia el caso concreto que se enjuicia, lo que descubre un elemento de utilidad, pues el pronunciamiento que se dicte sirve en cuanto da satisfacción a los intereses actuados que han desembocado en el recurso de casación, de suerte que la fijación de la doctrina jurisprudencial debe adaptarse a las circunstancias y límites del caso concreto, sin entrar sobre las cuestiones que, aun cuando pudieran presentar interés casacional, si a la conclusión a la que se llegue resulta ajena e irrelevante para resolver el caso concreto».

En esta situación, esta Sala no formula doctrina sobre la cuestión de interés casacional por no corresponder la planteada con las circunstancias concretas de caso litigioso.

Estimación del recurso de casación, de la apelación y del recurso contencioso-administrativo

Como consecuencia de lo expuesto en nuestro Fundamento TERCERO, procede estimar este recurso de casación.

Y, actuando como Tribunal de apelación, y en aplicación de lo allí expuesto, procedemos a estimar el recurso de apelación, anulando la sentencia del juzgado, desestimatoria, y procediendo a estimar el recurso contencioso-administrativo en lo que se refiere a sus pedimentos 1) y 2), por apreciar que los acuerdos recurridos de prórroga y su ampliación eran contrarios a Derecho; estimando en consecuencia la pretensión consistente en la declaración como contrarios a Derecho de «… la desestimación por silencio del recurso de reposición presentado el 23 de diciembre de 2020 frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña, de 2 de diciembre de 2020, por el que se procede a la «aprobación de la ampliación de la prórroga forzosa del contrato para la gestión del servicio público de ayuda a domicilio (SAD III) adjudicado a la empresa OHL SERVICIOS INGESAN, S.A.».» y «… el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña de 29 de abril de 2020, por el que el Ente local resuelve «DESESTIMAR el recurso de reposición presentado por la empresa OHL SERVICIOS INGESAN, S.A., con CIF nº A27178789, contra el acuerdo adoptado por la Xunta de Gobierno Local, de fecha 31/03/2020, relativo a la prórroga forzosa del contrato suscrito en fecha 28/03/2018, con la antedicha entidad mercantil para la gestión del servicio de ayuda a domicilio SAD III (Expte. Contratación nº CÓN 1- 2017), por los motivos expuestos en los informes-propuesta del área de Igualdad, Bienestar Social y Participación, que se dejan unidos a este acuerdo formando parte del mismo a todos los efectos, en cuanto sirven de motivación al mismo, de acuerdo con el artículo 88.6 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas «.

Y, dado que en ambos recursos de reposición se pedía que se declarase la invalidez de la prórroga y su ampliación, así debió ser declarado por el Tribunal de apelación.

No procede estimar el pedimento 3) de la súplica de la demanda, sobre la falta de diligencia del Concello, pues se trata de un pronunciamiento declarativo sin consecuencias de fondo.

Respecto de los efectos económicos de esta estimación, que se concretan en los pedimentos 4) y 6) – pues el 5) es subsidiario del 4)-, en los mismos se señala:

«4) En caso de estimar que la ampliación de la prórroga forzosa no se ajusta a Derecho, bien por estar ante una suerte de contratación irregular, bien porque la decisión de prorrogar el contrato se ha apartado o ha excedido las previsiones del PCAP y del TRLCSP, declare que debe resultar de aplicación la doctrina del enriquecimiento injusto, y que la retribución de esta parte debe respetar el precio real del servicio.

…

6) Determine en todo caso que la metodología que deberá presidir la compensación a mi representada se basara en el precio real del servicio durante el periodo de continuidad prestacional, teniendo en cuenta en particular los gastos y costes imputables a la prestación del servicio de ayuda a domicilio que no se hubieran satisfecho por la Administración.»

La anulación del acuerdo de prórroga y su ampliación por efecto de la sentencia tiene como efecto el restablecimiento de la situación jurídica individualizada del recurrente, de conformidad con el artículo 71.1 b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; con indemnización de los daños y perjuicios que dichos actos le hayan originado, que se concretan en la propia demanda en la compensación a la recurrente del servicio prestado desde que terminó el contrato originario, el 1 de abril de 2020, hasta que se cesó en su prestación, basado en el precio real del servicio durante el periodo de continuidad prestacional, teniendo en cuenta los gastos y costes imputables a la prestación del servicio de ayuda a domicilio que no se hubieran satisfecho por la Administración; todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.4 y 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer imposición de costas del recurso de casación ni de la instancia, al generar dudas de Derecho que han llevado a la admisión y estimación de esta casación.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero. – Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de OHL SERVICIOS INGESAN SAU representada por el procurador D. Gonzalo Lousa Gayoso frente a la sentencia nº 158/2022 de 29/04/2022 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de apelación 7032/2022 interpuesto contra la sentencia 182/2021 de 9/12/2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de la Coruña en el recurso contencioso-administrativo 121/2020; que casamos.

Segundo. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de OHL SERVICIOS INGESAN SAU contra la sentencia 182/2021 de 9/12/2021 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de la Coruña en el recurso contencioso-administrativo 121/2020.

Tercero. Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de OHL SERVICIOS INGESAN SAU contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Concello de A Coruña de 29 de abril de 2020, por el que el Ente local resuelve: «DESESTIMAR el recurso de reposición presentado por la empresa OHL SERVICIOS INGESAN, S.A., con ClF nº A27178789, contra el acuerdo adoptado por la Xunta de Gobierno Local, de fecha 31/03/2020, relativo a la prórroga forzosa del contrato suscrito en fecha 28/03/2018, con la antedicha entidad mercantil para la gestión del servicio de ayuda a domicilio SAD III (Expte. Contratacion nº CON 1-2017)», ampliado el recurso a Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de dicho Ayuntamiento, de 2 de diciembre anterior, por el que se procede a la «Aprobación de la ampliación de la prórroga forzosa del contrato para la gestión del servicio público de ayuda a domicilio (SAD III) adjudicado a la empresa OHL SERVICIOS INGESAN, S. A. «» así como frente a la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto por la actora el 23 de diciembre frente a dicha resolución, en los términos reseñados en nuestro Fundamento CUARTO.

Cuarto- No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación, ni en la instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.