Planteamiento
En un contrato de concesión de servicios de abastecimiento de agua, se pretende formalizar una prórroga. No hay problema respecto de la prórroga, pues la contempla el PCAP, pero la controversia surge cuando se quiere cambiar la forma de pago del canon, pasando de pago del precio, a pago de una parte precio y otra en obras. El cambio no va a alterar el equilibrio económico del contrato, y está justificado por interés social que se hagan las obras -pues será de sustitución de redes de fibrocemento.
¿Estamos ante una modificación sustancial del contrato?
Respuesta
El art. 29 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece en su apartado segundo, primer párrafo que “El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley”, por lo tanto, solo podrá modificarse un contrato si sus características permanecen inalteradas salvo que, en el plazo de vigencia del contrato original se haya producido una modificación del mismo, que podrá, en su caso, ser introducida en las prórrogas a partir de ese momento.
La cuestión es si modificar la forma de retribución, sin que se modifique el importe total de la misma, se considera una modificación de las características del contrato, entendiendo que la retribución del mismo si es una de la característica distintiva de un mismo.
Aunque no se dice en el planteamiento asumimos que la modificación no está prevista en los pliegos rectores del procedimiento, en cuyo caso sería de aplicación lo establecido en el art. 205 LCSP 2017.
En este sentido y según indica el mencionado artículo una modificación debe ser considerada sustancial si altera el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera no prevista inicialmente. Cambiar la forma de pago podría suponer una alteración beneficiosa para el contratista si se traduce en un beneficio económico no contemplado en el contrato original. En caso de que esto no suceda la modificación no sería sustancial.
Por lo tanto, si no se considera que la modificación vaya a beneficiar sustancialmente al contratista no se trataría de una modificación sustancial.
No obstante, lo indicado en los párrafos anteriores, el cambio de forma de pago si debe considerarse una modificación del contrato, por lo que debe estar motivada y valorada económicamente justificando la improcedencia de una nueva licitación.
La modificación debe sustanciarse antes de la prorroga o después de la misma, no puede introducirse en la misma prórroga puesto que la prorroga debe mantener inalterables las características del contrato.
Conclusiones
1ª. Modificar la forma de retribución de un contrato es una modificación, pero solo será sustancial si altera el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista si se traduce en un beneficio económico no contemplado originalmente.
2ª. La modificación debe sustanciarse antes de la prorroga o después de la misma, no puede introducirse en la misma prórroga puesto que la prorroga debe mantener inalterables las características del contrato.