Prórroga excepcional del art. 29.4 LCSP 2017 y sus efectos competenciales y económicos

Primera. Para resolver las cuestiones planteadas, resulta preciso analizar el régimen de las prórrogas previsto en el artículo 29 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), ubicado en el Libro Primero, titulado «Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos», dentro del Título I de las «Disposiciones generales sobre la contratación del sector público», y concretamente en el Capítulo I, dedicado a la «Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público». Dicho artículo regula el plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación, estableciéndose en su apartado 2, respecto del régimen ordinario de las prórrogas previstas en el pliego, lo siguiente:

«El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses.

En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes.

La prórroga del contrato establecida en este apartado no será obligatoria para el contratista en los casos en que en el contrato se dé la causa de resolución establecida en el artículo 198.6 por haberse demorado la Administración en el abono del precio más de seis meses».

De dicho precepto se infiere que la prórroga “ordinaria” debe estar prevista en el pliego, resultando obligatoria para el contratista, siempre que el órgano de contratación la acuerde expresamente con el preaviso legalmente establecido.

Además de esta prórroga, el propio artículo 29, apartado 4, de la LCSP dedicado a la contratación de suministros y servicios de prestación sucesiva, regula en el último inciso la llamada prórroga “forzosa, excepcional o extraordinaria”, estableciendo:

«No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario o, tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco o un contrato específico en el marco un sistema dinámico de adquisición, se hayan enviado las invitaciones a presentar oferta del nuevo contrato basado o específico al menos quince días antes de la finalización del contrato originario».

Esta prórroga excepcional tiene carácter extraordinario y restrictivo, siendo admisible únicamente en contratos de tracto sucesivo cuando, en el curso del procedimiento de adjudicación del nuevo contrato y antes de su formalización, ésta resulte imposible debido a incidencias derivadas de eventos imprevisibles para el órgano de contratación. Siendo imprescindible que concurran razones de interés público para evitar la interrupción de la prestación, y que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses antes de la finalización del contrato o, en su caso, que hayan sido enviadas las invitaciones en contratos basados o contratos específicos en el marco de sistemas dinámicos de adquisición. Esta prórroga excepcional puede extenderse hasta el inicio de la ejecución del nuevo contrato, con un límite máximo de nueve meses y sin modificar el resto de condiciones del contrato prorrogado. Se trata, por tanto, de una situación anómala en la continuación de la prestación contractual, originada por un retraso no imputable al órgano de contratación, cuya finalidad esencial es asegurar la continuidad de la misma.

En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, con sede en Oviedo, en Sentencia núm. 406/2023, de 18 de abril de 2023, respecto de esta prórroga, afirma que:

«[…] a diferencia de las prórrogas ordinarias fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, tiene una naturaleza y finalidad especial. Así lo demuestra el propio tenor literal del referido precepto cuando comienza regulándola separadamente de las prórrogas ordinarias con la expresión «No obstante lo establecido en los apartados anteriores (…) «. Se configura, así como una suerte de habilitación legal para el caso de que no dé tiempo a formalizar un nuevo contrato al vencimiento del anterior, regulando la posibilidad de prorrogar los contratos originarios hasta que comience la ejecución del nuevo contrato por un periodo máximo de 9 meses siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo».

Por ello, y en contraposición a la prórroga ordinaria, el carácter excepcional de la prórroga regulada en el último inciso del artículo 29.4 de la LCSP implica que no tenga que preverse en el pliego, como señala el Informe 6/2022, de 28 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña:

«[…]esta prórroga excepcional, que no se tiene que haber previsto en los pliegos y que opera al margen de las prórrogas ordinarias que, si procede, sí que se hayan previsto, obedece también a la finalidad de garantizar la continuidad de la prestación, cuando concurran razones de interés público para no interrumpirla […] Así, parece constituir un mecanismo para contratos de trato sucesivo –, ciertamente carece de sentido en caso de contratos de resultado, como los de obras o los de suministros o servicios que no sean de trato sucesivo, para los cuales no es procedente hablar de prórroga sino, si la hay, de ampliación del plazo de ejecución–, similar a la obligación de continuación […]».

El legislador ha circunscrito la posibilidad de acordar la prórroga excepcional a la concurrencia de unas circunstancias concretas en una fase procedimental específica y avanzada del procedimiento de licitación del nuevo contrato. Para que la prórroga forzosa -obligatoria para el contratista- pueda acordarse, es preciso que concurran ciertos requisitos procedimentales y materiales establecidos en la Ley, entre los que destaca la existencia de circunstancias imprevisibles para el órgano de contratación que hayan impedido la formalización del nuevo contrato.

Sobre la concurrencia de circunstancias imprevisibles se ha pronunciado el Informe 86/2018, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, JCCPE), en el que se establece lo siguiente:

«[…]La aplicación de este precepto exige la concurrencia de eventos imprevisibles para el órgano de contratación, razón por la cual si en un caso como el que tratamos el evento es previsible, no se podría utilizar esta posibilidad. De la misma manera, en lo que se refiere al respeto al principio de buena administración, cabe señalar que la existencia de un retraso ocasionado por la incuria de la entidad licitante no se puede prever de antemano ni considerarse acorde con aquel principio […]».

El concepto de “circunstancias imprevisibles” constituye un concepto jurídico indeterminado. En relación con su definición, el considerando 109 de la Directiva 2014/2024/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, establece la definición de este concepto, aunque aplicada a las modificaciones de las concesiones, señalando lo siguiente:

«El concepto de circunstancias imprevisibles hace referencia a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible».

En términos análogos se pronuncia el Informe 73/2018 de la JCCPCE:

«[…]Obviamente es previsible lo que puede preverse, es decir, lo que se puede anticipar a partir de indicios razonables. La pretensión del legislador se enfoca con esta condición a vincular la prórroga con la diligencia exigible en quien tiene la responsabilidad de controlar o supervisar la nueva licitación. Así lo señalamos en nuestro Informe 86/2018 previamente citado, de modo que la existencia de un retraso ocasionado por la indolencia de la entidad licitante no se puede considerar como un acontecimiento imprevisible. […]».

En consecuencia, las circunstancias imprevisibles que justifican la adopción de la prórroga excepcional, siempre que concurran el resto de requisitos, son aquellas que el órgano de contratación no puede prever con antelación y que exceden la diligencia exigible a una Administración diligente. En ningún caso puede ampararse dicha prórroga en acontecimientos previsibles, situaciones coyunturales o actuaciones negligentes del órgano de contratación, como puede ser una deficiente planificación administrativa.

Por tanto, la solución a este tipo de supuestos reside en exigir una diligencia reforzada a los órganos de contratación, en el marco de la previsión del artículo 28.4 de la LCSP sobre programación y planificación contractual. Así, en contratos de tracto sucesivo en los que, habiendo actuado con diligencia la entidad contratante en la programación de su actividad contractual -anunciando con la debida antelación la nueva licitación que sustituya al contrato en ejecución, o en su caso, enviando las invitaciones a presentar oferta del nuevo contrato basado o específico en el marco de un sistema dinámico de adquisición-, surjan imprevistos que impidan la formalización del nuevo contrato y concurran los demás requisitos legales, será posible acordarla.

Segunda. Centrándonos en las competencias en materia de contratación de las Entidades Locales, la Disposición adicional segunda de la LCSP establece lo siguiente:

«1. Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades Locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, los contratos de concesión de obras, los contratos de concesión de servicios y los contratos administrativos especiales, cuando su valor estimado no supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, eventuales prórrogas incluidas siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada.

2. Corresponden al Pleno las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos mencionados en el apartado anterior que celebre la Entidad Local, cuando por su valor o duración no correspondan al Alcalde o Presidente de la Entidad Local, conforme al apartado anterior […]».

Por tanto, la competencia del órgano de contratación local se determina atendiendo principalmente al valor estimado del contrato y su duración.

Tercera. En cuanto al concepto de valor estimado del contrato, su origen se encuentra en la derogada Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios. Su finalidad reside en determinar el régimen jurídico del contrato, incluyendo la sujeción o no a regulación armonizada, el procedimiento de adjudicación aplicable, la publicidad y los recursos que procedan. Además, la solvencia y la clasificación también se determinan en función del valor estimado del contrato.

El artículo 101 de la LCSP, que lleva por título “Valor estimado”, determina en su apartado 1 lo siguiente:

«A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos será determinado como sigue:

a) En el caso de los contratos de obras, suministros y servicios, el órgano de contratación tomará el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según sus estimaciones.

b) En el caso de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, que según sus estimaciones, generará la empresa concesionaria durante la ejecución del mismo como contraprestación por las obras y los servicios objeto del contrato, así como de los suministros relacionados con estas obras y servicios.

2. En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial. Asimismo, deberán tenerse en cuenta:

a) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

b) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o

licitadores, la cuantía de los mismos.

c) En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204, se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones al alza previstas.

En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación […]».

Del contenido del artículo 101.2 letra a) de la LCSP se desprende que el valor estimado del contrato debe incorporar, entre otros elementos, los costes de las eventuales prórrogas. Sin embargo, este precepto alude a las prórrogas ordinarias, es decir, aquellas expresamente previstas en los pliegos.

Por el contrario, la prórroga excepcional -de carácter imprevisible, duración incierta y valor indeterminado- responde a circunstancias sobrevenidas y extraordinarias. Dado su carácter ex post, no computa a efectos del cálculo del valor estimado del contrato, que se determina ex ante en función de las condiciones conocidas al tiempo de preparación del procedimiento de adjudicación.

En coherencia con ello, la JCCPE en su Informe 28/2018 ha señalado:

«[…]que conste en los pliegos la posibilidad de acordarla, en la medida en que se trata de un supuesto anómalo y excepcional. Desde luego no resulta imprescindible que tal posibilidad conste en los pliegos para que se pueda acordar si concurren las circunstancias habilitantes, ya que se trata de una posibilidad autorizada por la propia ley […]

Obviamente esta prórroga no computa a los efectos de la determinación del valor estimado del contrato al tratarse de un supuesto que normalmente no tendrá lugar. A diferencia de las prórrogas previstas en el pliego, las circunstancias que permiten acudir a esta fórmula legal son imprevisibles de antemano en el momento de redactar el pliego y de computar el valor estimado del contrato. También sería imprevisible, si finalmente existiesen las circunstancias habilitantes, cuál sería su duración y, por tanto, el valor que habría que añadir al valor estimado».

Por todo lo expuesto, se elevan las siguientes