El ayuntamiento adoptó en 2003 un acuerdo de Pleno para la cesión en precario de un terreno a la OJE durante 10 años, prorrogables, con el fin de construir un albergue y gestionarlo. El ayuntamiento quiere ahora rehabilitar dicho albergue y asumir su gestión, por lo que resulta necesario dejar sin efecto la cesión. El acuerdo plenario no establece los plazos de prórroga ni se firmó ningún convenio que regulase esta cesión.

¿Puede recuperarse el bien?

¿La prórroga sería automática y, en tal caso, hasta cuándo: de año en año?

Respuesta

Para ofrecer una respuesta razonada a las cuestiones formuladas consideramos oportuno hacer una aproximación a la jurisprudencia del TS sobre el concepto de precario. Dicho concepto se ha utilizado para referirse a una situación jurídicamente carente de título alguno y que puede estar sujeta a cualquier modificación posterior (sentencia del TS de 9 de marzo de 2005.

Sin embargo, la jurisprudencia suele distinguir dentro del concepto de precario los casos de “posesión concedida”, “posesión tolerada” y “posesión sin título”. El TS reconoció que, junto con el supuesto tradicional de precario, en el que una de las partes concede a otra, de forma gratuita, el uso de una cosa, o un derecho, en términos que le permiten revocar la concesión cuando estime conveniente, ulteriormente se produce una ampliación de dicho concepto, al abarcar cualquier situación de hecho aun no basada en título o relación alguna, así como todas aquellas basadas en un título legítimo que ha perdido validez o efectividad. El supuesto planteado es típico en el ámbito local; el de autorizaciones o concesiones sobre dominio público por las que la Administración atribuye a los particulares un derecho al aprovechamiento especial, o privativo, de determinados bienes de dominio público por un tiempo indeterminado, pero sujeto a revocación en cualquier momento. Así, la jurisprudencia ha destacado (entre otras, en sentencias del TS de 6 de julio de 1993, y de 7 de octubre 1996 que el conocimiento o mera tolerancia administrativa de una situación de hecho en modo alguno puede considerarse equivalente al otorgamiento de la correspondiente autorización municipal, y que ni siquiera el abono de las tasas o impuesto correspondientes puede considerarse título suficiente para legitimar la situación de precario (sentencia del TS de 12 de febrero de 1986) ni dicha tolerancia implica un otorgamiento tácito de la autorización o licencia administrativa (sentencias del TS de 16 de enero de 1996 y de 28 de mayo de 1996).

A lo señalado se añade que, el acuerdo de cesión adoptado por el pleno no contempla los términos de la prórroga más allá de los diez años de duración ni el abono de canon -elementos esenciales en la concesión administrativa -, lo que nos lleva a concluir, junto con lo anterior, que, efectivamente nos encontramos en una situación administrativa de precario tras la extinción de la vigencia del acuerdo inicial sin que ninguna de las partes haya instado la acción de prórroga.

Respecto al ejercicio de la prórroga, señalemos que el marco jurídico de examen debe ser el RDLeg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -TRLCAP-, vigente a la fecha de adopción del acuerdo plenario, señala en su art. 67.1, de forma clara y precisa, que, las prórrogas de un contrato administrativo siempre deben ser expresas, sin que quepan prórrogas tácitas. Así, resulta interesante la lectura del Informe 55/2004, de 12 de noviembre, de la JCCA del Estado, que señalaba que:

• “(…) Como consecuencia de lo anterior y ciñéndonos a la posibilidad de prórroga del contrato a la fecha de vencimiento de la actual -31 de diciembre de 2004- hay que remitirse a la doctrina de esta Junta reflejada en los informes de 7 de junio y de 8 de julio de 2004 (expedientes 24/04 y 35/04) y en tres de esta misma fecha (expedientes 47/04, 50/04 y 57/04) expuesta en el sentido de que a partir de la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que da nueva redacción al artículo 67.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, las prórrogas tácitas , admisibles conforme a la legislación anterior, deben ser rechazadas, una vez entrada en vigor la nueva redacción del citado artículo 67.1 al resultar un contrasentido -se afirma en el informe de 8 de julio de 2004- que un contrato celebrado con anterioridad a su entrada en vigor pudiese continuar produciendo sus efectos indefinidamente en virtud de prórrogas tácitas . Este contrasentido que la prohibición de prórrogas tácitas trata de evitar se refleja expresamente en la resolución de la Dirección General de Carreteras de 24 de julio de 1992, en cuanto habla de « vocación de permanencia en el tiempo » del contrato y « sucesión de forma indefinida » que se predica tanto del sistema de cláusulas previstas en la redacción inicial del pliego como en la modificación operada en su redacción, en la que ni siquiera se fija plazo máximo de duración. Además, la prórroga del contrato es una renovación del mismo por un nuevo período, por lo que debe considerarse nuevo contrato, lo que impone que, al producirse durante la vigencia del actual artículo 67.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el consentimiento contractual que la prórroga implica haya de ser necesariamente expreso.”

De este modo, no habiéndose requerido en tiempo y forma por el precarista ni ejercicio la acción por el ayuntamiento durante la vigencia de la cesión, consideramos que es posible la recuperación del bien municipal a los efectos pretendidos.

Un claro exponente de la jurisprudencia viene representado por la sentencia del TS de 21 de octubre de 2004:

• “Esta Sala ha declarado con reiteración (…) a propósito de supuestos referentes a concesiones en precario de terrenos de dominio público y, con más evidencia, cuando la ocupación del demanio se ha producido en virtud de una autorización en precario (…) que la Administración puede declarar resuelta la concesión o autorización, aunque no se hubiesen incumplido las condiciones, siempre que se justifique que dicha resolución obedece a exigencias del interés público”.

Procediendo a continuación contestar a la cuestión de si, como consecuencia de la misma, surge el nacimiento de la obligación de indemnización a la adjudicataria. Sobre este particular, la Jurisprudencia ha evolucionado. Así, la sentencia del TS de 28 de marzo de 2001 precisa que:

• “El tema de la revocación de las autorizaciones de uso especial del dominio público en cualquiera de sus aspectos, ha suscitado la atención de la Jurisprudencia en los últimos años, que ha combatido la arcaica concepción del precario administrativo como una institución que permite a la Administración exonerarse de toda responsabilidad indemnizatoria en aquellos casos en que se ha fijado un plazo extenso para la duración de la utilización otorgada con respecto a bienes demaniales, habiendo tenido lugar el acceso al uso tolerado de los mismos en virtud de una autentica relación contractual al amparo de la cual se han originado, incluso, considerables desembolsos económicos por cuenta del administrado, y que se pretende rescindir sin más, ocasionándole una pérdida económica indemnizable. Así lo aprecian numerosas resoluciones de esta misma Sala entre las que se pueden destacarse las de 11 de noviembre de 1986, de 4 de noviembre de 1986 y de 19 de enero de 1999”.

A este respecto, como señala la sentencia del TS de 18 de diciembre de 1997 la entrada en juego de la cláusula de precario no elimina por sí misma la obligación administrativa de indemnizar. Los rasgos fundamentales del actuar administrativo no permiten la asimilación del precario administrativo con la mera tolerancia civil. No se produce una exención del deber de indemnizar en el caso de que la Administración quiera poner fin a la situación creada al amparo de la cláusula de precario, pues esto sólo se admitiría en una precariedad de segundo grado, esto es en una mera tolerancia aceptada sin acuerdo alguno, pero no en una precariedad de primer grado creada con carácter permanente y duradero mediante un acuerdo expreso.

En consecuencia, el ayuntamiento puede declarar extinguida la cesión del bien municipal justificando las circunstancias de interés público que concurren, si bien, aunque el interesado carece de derechos adquiridos, sí tiene derecho a que se inicie expediente contradictorio para determinar, en su caso, el importe de la indemnización.

El fundamento lo ofrece el art. 4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, que reconoce a los municipios, entre otras, la potestad de ejecución forzosa. En virtud de esta potestad los entes locales disponen de una potestad exorbitante por la cual, y mediante una coacción legítima, procuran el cumplimiento de un acto administrativo que exige una determinada obligación del administrado. Y el procedimiento debe ser el previsto en los arts. 120 y ss del RD 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -RBEL-, tratándose de un procedimiento especial y sumario, de naturaleza ejecutiva, cuyo objeto es el lanzamiento y desalojo del predio indebidamente ocupado y cuyo fundamento está en el ejercicio de la autotutela posesoria que le viene conferida a las administraciones públicas.

Conclusiones

1ª. El acuerdo de cesión adoptado por el pleno no contempla los términos de la prórroga más allá de los diez años de duración ni el abono de canon -elementos esenciales en la concesión administrativa -, lo que nos lleva a concluir que nos encontramos en una situación administrativa de precario tras la extinción de la vigencia del acuerdo inicial sin que ninguna de las partes haya instado la acción de prórroga.

2ª. El marco jurídico para el ejercicio de la prórroga era el RDLeg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente a la fecha de adopción del acuerdo plenario, que señala en su art. 67.1, de forma clara y precisa, que las prórrogas de un contrato administrativo siempre deben ser expresas, sin que quepan prórrogas tácitas.

3ª. En consecuencia, el ayuntamiento puede declarar extinguida la cesión del bien municipal justificando las circunstancias de interés público que concurren, si bien, aunque el interesado carece de derechos adquiridos, sí tiene derecho a que se inicie expediente contradictorio para determinar, en su caso, el importe de la indemnización.