Un concejal con dedicación parcial percibe la correspondiente retribución con cargo al presupuesto municipal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 75 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Dicho concejal figura como autónomo colaborador en una empresa cuya titularidad corresponde a su cónyuge.

Se plantea la posibilidad de que dicha empresa pueda resultar beneficiaria de ayudas, subvenciones u otros instrumentos de fomento económico promovidos y concedidos por el propio ayuntamiento del que el interesado forma parte.

A la vista de los hechos expuestos, se solicita pronunciamiento jurídico expreso sobre las siguientes cuestiones:

• – Si resulta jurídicamente admisible que una empresa de titularidad del cónyuge de un concejal con dedicación parcial retribuida, en la que este participa como autónomo colaborador, pueda percibir ayudas o subvenciones otorgadas por el mismo ayuntamiento.

• – Si dicha situación puede considerarse constitutiva de incompatibilidad o conflicto de intereses, aun en el supuesto de que el concejal no intervenga en la tramitación del expediente y formule abstención expresa.

• – Eventuales consecuencias jurídicas que podrían derivarse para el ayuntamiento en caso de concesión de la ayuda (nulidad del acto, responsabilidad administrativa, contable u otras).

Respuesta

En primer lugar, para responder a la consulta planteada se debe tener en cuenta el tenor del art. 13.2.d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS-, que indica:

• “2. No podrán obtener la condición de beneficiario o entidad colaboradora de las subvenciones reguladas en esta ley las personas o entidades en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes, salvo que por la naturaleza de la subvención se exceptúe por su normativa reguladora:

• • (…)

• • d) Estar incursa la persona física, los administradores de las sociedades mercantiles o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, en alguno de los supuestos de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma o en la normativa autonómica que regule estas materias.”

Por tanto, respecto a los cargos electos locales, la norma se remite a la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG-, para determinar las causas de incompatibilidad. Sin embargo, cuando acudimos a la LOREG, ésta no menciona expresamente la percepción de subvenciones.

Por otra parte, observamos que el citado art. 13.2.d) LGS tiene prácticamente la misma redacción que el art. 71.1.g) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, añadiendo la LCSP 2017 que:

• “La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas.

• La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.”

No cabe una interpretación extensiva de las incompatibilidades, pero también es cierto que la interpretación y precisión del precepto ha de estar presidida por la indicada finalidad de preservar a la función pública de una influencia desviada del interés público, por la posible contaminación o incidencia en la toma de decisiones que puede representar una eventual colisión con interés extraños a los de la ciudadanía a que ha de servir el cargo que se ostenta o por la incidencia en dichas decisiones de intereses privados o particulares.

En este sentido, recomendamos la lectura de las consultas “¿Puede la alcaldesa y los concejales percibir subvenciones del ayuntamiento?”y “¿Pueden los concejales ser beneficiarios de ayudas municipales? ¿Y sus familiares?”.

Igualmente, entendemos que los motivos expuestos en la LCSP 2017 son plenamente aplicables a la materia de subvenciones, produciéndose una incompatibilidad para su percepción como persona física; y respecto a las empresas o asociaciones a las que pertenezcan, de conformidad con lo expuesto, no podrán percibir subvenciones las personas jurídicas cuyos administradores sean concejales o éstos ostenten su representación legal. Pero la LGS no lo extiende a parientes (o cónyuge), sino que lo circunscribe a la persona física o a las personas jurídicas en los que el propio concejal sea su administrador o representante.

En este sentido, recomendamos la lectura de la consulta “¿Pueden recibir subvención municipal la asociación sin ánimo de lucro en la que un concejal del Ayuntamiento ostente cargo representativo?”.

Por ello, nos inclinamos en pensar que existe causa de incompatibilidad de los concejales para percibir subvenciones del ayuntamiento del que son miembros electos, siendo aplicables las normas sobre la incompatibilidad en la contratación, dado que la motivación de dicha incompatibilidad es también aplicable a la materia de subvenciones.

Así, la sentencia del TS de 31 de mayo de 2004 ha señalado respecto a los concejales que:

• “… no pierden los derechos civiles frente a la Administración por ser elegido para un cargo representativo de la voluntad popular, sino que lo que ocurre es que se queda sujeto al régimen de prohibiciones e incompatibilidades legalmente previstas para quien ostenta dicho cargo, establecidas no sólo con la finalidad de asegurar que su ejercicio no se traduce en un indebido beneficio propio en detrimento del interés público, sino también para crear las condiciones objetivas que hagan creíble que no es posible un inadecuado aprovechamiento del cargo para el que se ha sido elegido.”

El alto tribunal (aunque referido a la contratación) indica que:

• “En puridad de principios, no estamos ante una incompatibilidad sino ante una prohibición para contratar fundada en razones de “moralidad pública” para dar solución a los posibles conflictos de intereses, entre los públicos que representa el Ayuntamiento a que se pertenece como concejal y los propios o privados; o, dicho en otros términos, la imposibilidad que resulta del precepto legal alcanza al concejal no solo para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones en una relación contractual ya constituida con la Corporación local propia, sino, incluso, para la adquisición de la condición de contratista, pues se trata, asimismo, de garantizar que no existe un aprovechamiento del cargo para obtener el contrato en detrimento de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad que rige la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas.”

Sin embargo, como se dispone en el Informe 11/2015, de 30 de septiembre, de la JCCA de Aragón:

• “La aplicación de cualquier causa de incompatibilidad debe ser efectuada conforme a un principio general de nuestro Derecho, según el cual las normas prohibitivas o limitativas de derecho -entre las que se encuentran las causas de incompatibilidad para ser concejal- deben ser interpretadas restrictivamente, sin que sea posible su aplicación extensiva o analógica. Este principio general rige en la aplicación no solo de las prohibiciones para contratar con las Administraciones Públicas, sino también para ser beneficiarios de subvenciones, como las establecidas en el art.13.2 de Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.”

Igualmente, la sentencia del TS de 24 de julio de 1989 dispone que:

• “(…) las causas de incompatibilidad con la condición de Concejal lo que contemplan no es sino una limitación legal para el ejercicio de aquel derecho fundamental, y que como tales no consienten una interpretación ni extensiva ni mucho menos analógica -por todas SS. T. C. 45/1983, de 25 de mayo (RTC 1983\45) y 8/1986 de 20 de febrero (RTC 1986\8)-; siendo así que sólo acudiendo al empleo de semejantes clases de interpretación, vedadas por lo dicho en esta materia, podría pretenderse, también sin fundamento a juicio de este Tribunal, la conclusión de la situación jurídica del recurrente en las previsiones del citado, artículo 178 2.d).

• (…)

• … es clara la inaplicabilidad al tema debatido de las normas citadas en algún momento en el procedimiento, contenidas en los artículos 7 y 8 de la Ley 25/1983 de 26 de diciembre, sobre incompatibilidad de los altos cargos, y 12 letras c) y d) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, pues el ámbito de aplicación de una y otra no se extiende al cargo electivo de Concejal a que esta litis se refiere, y la llamada a aquellos preceptos se hace de nuevo con una interpretación analógica, vedada como ya se razonó”.

En relación con la posible incompatibilidad con el cargo de concejal para recibir una subvención de la corporación local a la que pertenece, la Junta Electoral Central considera que el cargo de concejal es uno de los supuestos exceptuados para recibir una subvención pública. Así, en el acuerdo de la Junta Electoral Central de 22 de octubre de 2020, señala que:

• “2.- Aun cuando la Junta Electoral Central, en su reunión de 17 de septiembre de 2020, declaró que no corresponde a esta Junta interpretar la Ley General de Subvenciones, aun cuando dicha ley se remita a la Ley Orgánica del Régimen Electoral General a la hora de exceptuar las personas que no pueden ser beneficiarias de una subvención, cabe constatar que la condición de concejal es uno de los cargos electivos previstos en la Ley Orgánica del Régimen Electoral General.”

Es decir, nos encontramos ante un caso diferente a los supuestos en los que el propio corporativo puede ser el beneficiario y surge de manera inevitable el conflicto de intereses, pero no es el supuesto que analizamos.

En este sentido, recomendamos la lectura de la consulta «Navarra. ¿La pareja de la alcaldesa puede ser beneficiaria de ayudas municipales?”.

En consecuencia, nos inclinamos a pensar que, dado que no es posible una aplicación extensiva de las causas de incompatibilidad, y puesto que la LGS sólo se refiere al cargo electo, la incompatibilidad no se extiende a personas ni parientes que no sean concejales.

Esto es, en atención al tenor literal de los preceptos que resultan de aplicación y de la doctrina y jurisprudencia expuestas, a nuestro juicio resultaría jurídicamente admisible que una empresa de titularidad del cónyuge de un concejal con dedicación parcial retribuida, en la que este participa como autónomo colaborador, pueda percibir ayudas o subvenciones otorgadas por el mismo ayuntamiento, siempre y cuando el mismo no sea administrador o representante de la empresa.

Otra cuestión será cómo debe influir esa situación en el cargo electo, ya que se da el supuesto para que concurra una causa de abstención de acuerdo con el art. 23.2.b) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-:

• “b) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.”

De acuerdo con dicho precepto y el art. 76 de la de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, el concejal deberá abstenerse:

• “… de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las causas a que se refiere la legislación de procedimiento administrativo y contratos de las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido”.

Respecto al concepto de conflicto de interés, el Informe 10/2016, de 18 de mayo, de la JCCA de Aragón, en su apartado IV, concreta el término, del cual extractamos los aspectos más relevantes:

• “El TRLCSP no contiene ninguna previsión sobre los conflictos de intereses. La Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, en su considerando 16, señala que:

• «Los poderes adjudicadores deben hacer uso de todos los medios que el Derecho nacional ponga a su disposición con el fin de evitar que los procedimientos de contratación pública se vean afectados por conflictos de intereses. Ello puede suponer hacer uso de procedimientos destinados a detectar, evitar y resolver conflictos de intereses.» Y el artículo 24, dedicado a los conflictos de intereses, prevé que:

• «Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores tomen las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de contratación a fin de evitar cualquier falseamiento de la competencia y garantizar la igualdad de trato de todos los operadores económicos.

• El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación.»

• (…)

• La sentencia del TSJUE de 12 de marzo de 2015 (asunto C-538/13), indica que un conflicto de intereses implica el riesgo de que el poder adjudicador se deje guiar por consideraciones ajenas al contrato en cuestión, y se dé preferencia a un licitador por ese mero hecho; y que el poder adjudicador está obligado, en cualquier caso, a comprobar la existencia de conflictos de intereses y adoptar las medidas adecuadas para prevenir, detectar y poner remedio a los mismos. Y ese papel activo del poder adjudicador, resulta incompatible con hacer recaer sobre el demandante la carga de probar, en el marco del procedimiento de recurso, el conflicto de intereses.

• (…)

• En cualquier caso, y para finalizar, el conflicto de intereses únicamente se da cuando pueda probarse que tiene incidencia directa en el procedimiento de licitación, en cuanto supone una infracción de los principios de la contratación pública, y un falseamiento real de la concurrencia y competencia entre los licitadores.”

Por ello, entendemos que dicha situación podría considerarse constitutiva de conflicto de intereses, por el que el concejal no debe intervenir en la tramitación del expediente y debe formular abstención expresa.

Por último, en caso de que se conceda la ayuda y, por ejemplo, el concejal no se ha abstenido en el expediente, para determinar si la intervención de una persona que debiera haberse abstenido ha provocado la invalidez del acto administrativo resultante, para el TS es la relevancia de la intervención en tanto en cuanto haya sido apta para viciar substancialmente el acto. El análisis del TS se centra fundamentalmente en el impacto en la decisión adoptada por órganos colegiados cuando alguno o algunos de sus miembros estaban sometidos al deber de abstención. Así, en la sentencia del TS de 28 de septiembre de 2016 se argumenta que:

• “… si la indebida intervención no ha tenido una influencia decisiva, se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos, y la presunción de validez que a los mismos confiere el art. 57.1 de la Ley 30/1992 .En efecto, la Jurisprudencia, de forma pacífica y reiterada se ha pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia substancial…”.

Por tanto, la consecuencia ante la no abstención del concejal desde el punto de vista administrativo podría ser la nulidad o anulabilidad del acto, según las circunstancias indicadas en la jurisprudencia del TS.

Desde el punto de vista de responsabilidad administrativa y contable, su otorgamiento dará lugar al reintegro de la subvención de conformidad con el art. 37 LGS y podríamos encontrarnos ante un supuesto de responsabilidad contable previsto en la LO 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas -LOTCu-. Concretamente, de conformidad con el art. 38.1 LOTCu:

• “1. El que por acción u omisión contraria a la ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados”.

Conclusiones

1ª. Debido a que de conformidad con la doctrina y jurisprudencia expuestas no es posible una aplicación extensiva de las causas de incompatibilidad y, puesto que la LGS sólo se refiere al cargo electo, entendemos que la incompatibilidad no se extiende a personas ni parientes que no sean concejales.

2ª. En consecuencia, consideramos que resultaría jurídicamente admisible que una empresa de titularidad del cónyuge de un concejal con dedicación parcial retribuida, en la que este participa como autónomo colaborador, pueda percibir ayudas o subvenciones otorgadas por el mismo ayuntamiento, siempre y cuando el mismo no sea administrador o representante de la empresa.

3ª. Igualmente, dicha situación podría considerarse constitutiva de conflicto de intereses y el concejal debe abstenerse de intervenir en el expediente y formular abstención expresa.

4ª. Respecto a las consecuencias de no ser jurídicamente admisible su otorgamiento o la no abstención, podrían ser la invalidez del acto, el reintegro de la subvención o la responsabilidad contable como consecuencia de la salida de los fondos públicos.