Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales, Resolución, 19-06-2025

Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.4 de la LCSP, y 22.1. 1º del RPERMC, y el Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma de Cantabria sobre atribución de competencia de recursos contractuales, suscrito el 31 de octubre de 2024 (BOE de fecha 07/11/2024).

Segundo. El contrato de servicios como el que se licita es susceptible de fiscalización en esta sede por mor del artículo 44.1 a) de la LCSP por superar los 100.000 euros de valor estimado y la actuación impugnada se contrae a actuaciones relacionadas en el párrafo 2º del mencionado artículo 44.2 de la LCSP, los pliegos (letra a) del mismo precepto.

Tercero. La entidad ASOCIACIONES, FEDERACIONES Y EMPRESAS DE LIMPIEZA NACIONALES (en adelante, AFELIN) es una asociación representativa de los intereses colectivos de las empresas españolas dedicadas al sector de la limpieza, por lo que ostenta legitimación activa para la interposición del recurso, de acuerdo con lo establecido en el último inciso del segundo párrafo del artículo 48 de la LCSP, con arreglo al cual «en todo caso se entenderá legitimada (para la interposición del recurso) la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados», condición que reviste AFELIN, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1, 3 y 7 de sus Estatutos.

En este sentido, en las Resoluciones nº 1409/2024, de 8 de noviembre; 935/2024, de 18 de julio; 525/2024, de 26 de abril; y 849/2023, de 21 de septiembre, entre otras, este Tribunal ha reconocido a esta asociación profesional la legitimación para la impugnación de los pliegos por los que se regían procedimientos de licitación de contratos de servicios del mencionado sector.

Cuarto. La interposición del recurso se ha producido dentro del plazo del artículo 50 de la LCSP y se ha dado cumplimiento a las demás exigencias procedimentales.

Quinto. AFELIN impugna la cláusula del pliego referida a los criterios de adjudicación del contrato de servicios de limpieza y en concreto:

«CLAUSULA DUODECIMA. CRITERIOS DE ADJUDICACION.

D. Proximidad de sede/instalación · 15 puntos: ç

• Que la empresa disponga dentro de su estructura organizativa y de sus recursos materiales y humanos, de una sede/instalación en funcionamiento en Cantabria, para poder atender de manera presencial y con inmediatez, las demandas relativas a los servicios objeto del contrato, así como el control del servicio y de las diversas cuestiones urgentes que se plantean a lo largo del mismo. Deberá presentar la licencia de actividad o apertura en vigor».

Y sobre esta cláusula, la recurrente AFELIN achaca los siguientes vicios:

Entendemos que se produce una vulneración del principio de igualdad por lo siguiente:

1. Discriminación Geográfica: El requisito de tener una sede en Cantabria podría ser considerado discriminatorio para empresas que, aunque no tengan una sede en la región, puedan prestar el servicio con la misma eficacia mediante otros medios, como el uso de tecnología o subcontratación local.

2. Restricción a la Libre Concurrencia: Este criterio limita la participación de empresas que operan a nivel nacional o internacional y que podrían ofrecer condiciones más ventajosas, pero que no tienen una sede en Cantabria.

3. Además, podemos añadir que el tener sede en Cantabria, no es necesario para garantizar la calidad del servicio, especialmente si existen otros medios para asegurar la inmediatez y calidad en la atención de las demandas del servicio. Entendemos que el servicio tan solo requiere tener los trabajadores que prestan el servicio y poder proveer el material necesario para su desarrollo en los centros de trabajo.

Por lo que entendemos que se vulnera, además de los artículos arriba referenciados, el artículo 132 de la LCSP por ser el que establece los principios de igualdad, no discriminación y libre competencia en los procedimientos de contratación pública.

Bajo la rúbrica «Principios de igualdad, transparencia y libre competencia», el art. 132 LCSP conmina a los órganos de contratación a dar a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio, así como a ajustar su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad».

Con cita de una Sentencia de la Sala de lo C.A. del TSJ de Madrid nº 358/2023, de 25 de mayo que analiza un caso similar al que ahora nos ocupa AFELIN suplica al Tribunal la estimación del recurso y la anulación de dicho criterio de adjudicación del contrato.

Sexto. En contra de las pretensiones anulatorias de la recurrente, se posiciona el informe emitido por el órgano de contratación y elevado a este Tribunal junto con el expediente de contratación. Este informe está fechado el 22 de abril del presente y viene firmado por la Alcaldesa del Ayuntamiento de Polanco.

Defiende así la legalidad del criterio de adjudicación impugnado:

«En primer lugar destacamos que ya en la «MEMORIA» del contrato, se indica expresamente que:

«Se considera como criterios de adjudicación idóneos una bolsa anual de horas a disposición del Ayuntamiento de Polanco, junto a criterios sociales tales como el compromiso de adquirir los productos de limpieza con empresas de inserción o centros especiales de empleo, así como la disposición de una sede/instalación en Cantabria, ya que con ello se permitiría prestar y controlar con inmediatez y eficacia los servicios objeto del contrato, así como también atender las demandas urgentes y las necesidades propias de este servicio, con instalaciones tan importantes, frecuentadas por ejemplo por menores de edad, como sucede con el Colegio Público Pérez Galdós, el Pabellón o el Aula de 2 años».

Por lo que en consonancia con lo indicado, ha sido objeto de valoración esta circunstancia. E igualmente, se ha estimado que para poder responder a las necesidades reales y concretas del servicio, es precisa de una supervisión física y personal, así como de un control in situ, que permita comprobar las distintas labores/trabajos detallados en los PPTP, para su correcta ejecución y una adecuada limpieza y desinfección de las instalaciones/locales que garanticen, entre otros aspectos, la salud de las personas que los utilizan, evitando el contagio de ciertas patologías.

Por otro lado, se ha contemplado como en ocasiones, se precisa atender con urgencia, demandas/necesidades surgidas en momentos «imprevisibles», habiéndose reflejado en los pliegos lo que es eficaz en el Ayuntamiento en el «día a día» para este tipo de contratos, por lo que al considerarse esenciales estas cuestiones, se ha establecido en la cláusula 7 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPTP) lo siguiente:

«una vez al mes, el responsable de la empresa supervisará, acompañado de la persona responsable del contrato o del concejal del área, y comprobará el estado de las distintas dependencias y el cumplimiento del presente Pliego, sin perjuicio de las reuniones presenciales que sean requeridas para atender las necesidades urgentes y puntuales en orden a garantizar la calidad del servicio».

Es decir se contempla la importancia del «control directo» sobre el estado de limpieza de las dependencias/instalaciones con visitas programadas y las que sean precisas, para atender las necesidades urgentes2.

Además, en oposición a los juicios de tratarse de un criterio discriminatorio, el informe de la Alcaldía del Ayuntamiento de Polanco esgrime:

«Indicar que no es un «requisito» exigible tener la sede en Cantabria y que no se considera que sea igualmente de eficaz, prestar el servicio de manera adecuada con el «uso de la tecnología o la subcontratación», ya que la limpieza requiere de una comprobación y control «in situ», lo que se ha explicado en el apartado segundo».

Tampoco entiende, el órgano de contratación que dicha cláusula restringa la libertad de concurrencia a la licitación y por ello advierte que:

«Señalar que se trata de un criterio de adjudicación y no de solvencia, por lo que no se limita la participación, siendo posible que una empresa que no tenga sede en Cantabria, se presente y sea la adjudicataria, dado que se valoran igualmente:

• Precio: 40 puntos.

• Bolsa anual de horas: 30 puntos.

• Adquisición de productos de limpieza con empresas de inserción o centros especiales de empleo: 15 puntos.

Habiéndose motivado en el Expediente, y en las consideraciones del apartado segundo el disponer una sede en Cantabria, a lo que habría que añadir que el porcentaje de la puntuación es escaso ascendiendo a un 15%.

Por último, el informe del Ayuntamiento rechaza el argumento de la recurrente sobre tener sede en Cantabria, no es necesario para garantizar la calidad del servicio, especialmente si existen otros medios para asegurar la inmediatez y calidad en la atención de las demandas del servicio, y rechaza tal alegación porque:

«Se considera que es esencial garantizar el «control efectivo del trabajo y del personal» que lo realiza. E igualmente se estima fundamental la comunicación interpersonal entre el Ayuntamiento, la empresa y los trabajadores, ante cualquier necesidad e incidencia, para la resolución inmediata y adecuada de las «situaciones urgentes» que acontezcan en el contrato, en el que se incluyen instalaciones tan importantes, y frecuentadas, por ejemplo, por menores de edad, como sucede con el Colegio Público Pérez Galdós, el Pabellón o el Aula de 2 años, proporcionándose con ello seguridad y tranquilidad, a los menores, a sus familiares y al Ayuntamiento, que sirve con objetividad los intereses generales.

Por otro lado habría que destacar que se ha entendido desde el Ayuntamiento, que el servicio no solamente requiere tener unos trabajadores que prestan el servicio y un material necesario para su desarrollo en los centros de trabajo, siendo clave el «control» in situ de las diversas tareas/trabajos (tales como barrido, desempolvado, abrillantado, desinfección, tratamiento de suelos, limpieza de cristales, telarañas, tapicerías etc.), además de que tal y como prescribe el PPTP en la cláusula 2:

«Las especificaciones técnicas contenidas en el presente pliego tienen la consideración de exigencias mínimas y no excluyen cualesquiera otras necesarias para el cumplimiento de los fines del servicio».

Por todo ello, además de oponerse a la medida cautelar de suspensión del procedimiento, suplica la desestimación del recurso.

Séptimo. Planteada así la cuestión, debe analizarse la conformidad a Derecho de la cláusula del pliego, la duodécima que valora con 15 puntos que, la empresa disponga dentro de su estructura organizativa y de sus recursos materiales y humanos, de una sede/instalación en funcionamiento en Cantabria, para poder atender de manera presencial y con inmediatez, las demandas relativas a los servicios objeto del contrato, así como el control del servicio y de las diversas cuestiones urgentes que se plantean a lo largo del mismo. Debiendo presentar para su acreditación la licencia de actividad o apertura en vigor.

Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, este Tribunal viene considerando que estas cláusulas de «arraigo territorial» no deben considerarse discriminatorias de forma automática, sino que debe valorarse su vinculación al objeto del contrato, debiendo concurrir cuatro requisitos para su admisión:

1. Que se apliquen de manera no discriminatoria.

2. Que estén justificadas por razones imperiosas de interés general.

3. Que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen.

4. Que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo.

Al respecto, se ha señalado en la Resolución nº 40/2023, lo siguiente:

«(…) debemos recordar que el Tribunal ha tenido la oportunidad de establecer un criterio acerca de la prohibición de cláusulas de arraigo territorial. Entre las últimas de las resoluciones en las que se entra a considerar esta prohibición hemos de recoger aquí Resolución nº 1888/2021, de 22 de diciembre, citada en nuestra Resolución 895/2022, de 14 de julio, en la que, citando otras muchas, señalamos:

«En relación con la admisibilidad o no de los criterios relacionados con el arraigo territorial traemos a colación la doctrina sentada por este Tribunal (…) y del Informe 9/2009, de 31 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se indicaba que `el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público’. En el mismo sentido, la `Guía sobre contratación pública y competencia’ de la Comisión Nacional de la Competencia recoge la prohibición de exigir como criterio de solvencia la ubicación de instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio en el que se tenga que ejecutar el contrato, por ser una previsión contraria a la competencia y al principio de no discriminación e igualdad de trato. En otras ocasiones, este Tribunal ha manifestado un criterio contrario a que las condiciones de arraigo territorial sean tenidas en cuenta como criterios de adjudicación de los contratos administrativos (Resolución 29/2011, de 9 de febrero). En definitiva, y tal y como se concluye en el informe de la JCCA 9/09, antes citado: `el origen, domicilio social o cualquier otro indicio de arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público’, circunstancias que `igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración’.

(…).

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 27 de octubre de 2005 (Asunto C- 234/03), señaló que la exigencia de tener abierta una oficina en el momento de presentar las ofertas, aunque la existencia de esta oficina se pudiera considerar adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato, era manifiestamente desproporcionada y, en cambio, no existía ningún obstáculo para establecerla como una condición que se debe cumplir durante la ejecución del contrato, siendo suficiente en fase de adjudicación el compromiso de tenerla.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Resolución 101/2013 dispuso que, `la exigencia de «Delegaciones de Zona», de resultar exigible, por cumplir con los principios de la contratación pública, sería admisible –bien como compromiso de adscripción de medios a incluir en el pliego de cláusulas administrativas particulares, o bien como condición de ejecución del contrato en el pliego de prescripciones técnicas–, siendo intrascendente el título jurídico en cuya virtud se disponga de las citadas «Delegaciones». Por lo tanto, hay que observar cómo se establece en el pliego para conocer si es ajustado a derecho o no como señala el recurrente (…)»».

Aquí la existencia de una sede o instalación en funcionamiento en Cantabria se califica como criterio de adjudicación del contrato, con un valor de 15 puntos que ha de ser enjuiciado bajo la luz del artículo 145.5 de la LCSP, a saber:

«5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:

a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores».

A este respecto, cabe citar la doctrina recogida en la Resolución nº 784/2023 (Sección 2ª), de 15 de junio de 2023:

«La Sentencia de TJUE de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, tras señalar que, a juicio de la Comisión, los criterios de adjudicación «deben ser objetivos, aplicables a todas las ofertas, estrictamente relacionados con el objeto del contrato de que se trate y suponer una ventaja económica que redunde en beneficio directo de la entidad adjudicadora», exige que los mismos estén «relacionados con el objeto del contrato, no confieran a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho comunitario, en particular, el principio de no discriminación».

En la misma línea, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su informe 1/2020, indica lo siguiente:

«La Directiva 2014/24/UE admite el uso de cláusulas de tipo social como criterios de adjudicación y como condiciones de ejecución del contrato en los Considerandos 3, 37 y 104 exigiendo, por un lado, que su empleo se haga de una forma que garantice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y, por otro lado, que estén vinculadas al objeto del contrato, lo que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización pero no los requisitos relativos a la política general de la empresa».

Pues bien, en este caso la puntuación como criterio de adjudicación del disponer de una sede o instalaciones en Cantabria, en definitiva, arraigo territorial, contraviene las exigencias del artículo 145.5 de la LCSP.

En efecto, en lo que respecta a la existencia o a la proximidad de la sede social de la empresa, como criterio de adjudicación, sin embargo, debemos exponer en este punto nuestra doctrina sobre las denominadas «cláusulas de arraigo». Según dijimos en la Resolución 910/2023 de 6 de julio:

«Sobre las cláusulas de arraigo territorial este Tribunal se ha pronunciado en repetidas ocasiones y las ha declarado ilegales siempre que se hayan impuesto como condiciones de solvencia técnica o como criterios de adjudicación. En otras ocasiones, previa su justificación en el expediente, las hemos admitido como compromiso (para los licitadores) de adscripción de medios, siempre que su establecimiento no sea contrario a los principios de concurrencia e igualdad, no resulte contrario al principio de proporcionalidad y la acreditación de la posesión del medio material sólo se exija al que se haya propuesto como adjudicatario (resolución 301/2020, de 27 de febrero de 2020, resolución nº 1888/2021, de 22 de diciembre de 2020 y resolución 895/2022, de 14 de julio de 2022, entre otras muchas)».

A la luz de la doctrina expuesta debe estimarse el recurso, al infringir el criterio relativo a la existencia de sede o instalaciones de la empresa en funcionamiento en Cantabria los principios de igualdad de trato y no discriminación, principios recogidos en el artículo 1 de la LCSP, atentando también contra la libre concurrencia mencionada expresamente, como requisito de los criterios de adjudicación de los contratos en el artículo 145.5 letra c) de la LCSP. En consonancia con lo anterior, entiende el Tribunal, que se muestra la naturaleza restrictiva del criterio, por cuanto otorga una puntuación nada desdeñable en relación con el conjunto de criterios, representando un 15% de la puntuación total. Adicionalmente, tampoco resiste un juicio de proporcionalidad, pues aun conviniendo con el órgano de contratación en que el control in situ de la actividad es necesario y conveniente para garantizar la calidad del servicio y que se han de celebrar una serie de reuniones mensuales y otras puntuales para atender las necesidades urgentes, según dispone el PPT en su apartado 7, no resulta evidente que estas actuaciones de seguimiento deban ser atendidas necesariamente mediante una imprescindible sede/instalación de la empresa en Cantabria ni que la aportación de los recursos humanos y materiales adecuados para la mejor prestación del servicio deba articularse necesariamente a través del cumplimiento de aquél requisito y no por otros medios humanos y materiales que las empresas tengan a su alcance.

En consecuencia, se estima el recurso por este motivo y se anula el criterio de adjudicación relativo a disponer de una sede/instalación en funcionamiento en Cantabria, para poder atender de manera presencial y con inmediatez, las demandas relativas a los servicios objeto del contrato, así como el control del servicio y de las diversas cuestiones urgentes que se plantean a lo largo del mismo. Debiendo presentar para su acreditación la licencia de actividad o apertura en vigor.

Con estimación del presente recurso procede la anulación de la cláusula 12ª del pliego, con los efectos previstos en el artículo 57.2 in fine de la LCSP.

Por todo lo cual,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,